EL TRIBUNAL DE ÉTICA Y LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

“Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no
esté asegurada... no tiene Constitución.”

“Declaración de los Derechos del hombre y del
ciudadano.”, Francia 1789 (art. 16).


Por Ernesto Seguí (permitido por el autor la siguiente publicación)


Las sanciones establecidas por el Tribunal de Ética son parte del Derecho Administrativo Disciplinario y por ello mismo corresponde que en toda la instancia del proceso que juzga la supuesta infracción ética y al “eticiable” se otorguen las garantías elementales que el referido Derecho Administrativo (subordinado al Derecho Constitucional) dispensa sin cortapisa alguna.
En las líneas que siguen analizaremos cada una de las cuestiones que hacen a las garantías de fondo, sin perjuicio de señalar –también- que siendo la normativa ética una rama del Derecho Administrativo Disciplinario, también le corresponde el respeto al debido proceso administrativo, sin el cual no sería “proceso” desde el punto de vista administrativo ni sería el “debido” desde el punto de vista constitucional.

I.- El principio de legalidad como presupuesto de toda juridicidad.
La circunstancia de que el tema que nos ocupa sea ético no significa que no interese al Derecho dado que tanto las cuestiones sustantivas como las adjetivas que aplica el Tribunal de Ética en su tarea de juzgamiento están reguladas por normas legales que son “continente” de un “contenido” conformado por la cuestión de ética profesional. Por integrar el Derecho Administrativo Sancionador debe partirse del principio de que la cuestión que analizaremos en este trabajo no puede nunca estar exenta de consideraciones jurídicas, tal es lo que acontece con el principio de legalidad.

1º) Sostener que en materia de ética no se aplica el principio de legalidad para la descripción de las infracciones significa tanto como afirmar que la regla que se supone violada como condición y presupuesto de la sanción no está contenida en forma precisa en reglamentación alguna. Ello es tanto como decir que no hay sujeción del Tribunal de Ética a norma preexistente.
La indagación de una hipotética culpabilidad moral solamente se puede fundar en la imputación de un hecho preciso y determinado que el legislador haya descripto con anterioridad a la comisión de la conducta.
La elección entre una normación previa o una regla ad hoc posterior a la conducta juzgada es la opción entre una concepción garantista de la sociedad y otra que no lo es. Según esta última el origen y fundamento de la sanción no partiría en modo alguno de la ley sino de las subjetivas valoraciones de quienes se encuentran investidos con facultades para creer lo que es más conveniente en la vida de los demás. Sería la apología de la “retroactividad” de la ley más perjudicial para el justiciable.
Precisamente porque esto es una aberración jurídica es pertinente citar la obra de Lon Fuller referida –precisamente- a “La Moral del Derecho”.
Señala este brillante ius filósofo que “el primer desideratum de un sistema para sujetar la conducta humana al gobierno de las reglas es algo obvio: debe haber reglas.”
Para someter la conducta humana al control de las reglas debe haber reglas previas que permitan a su recipiendario conocer la demarcación entre lo lícito y lo ilícito, entre lo moral y lo inmoral, para así poder prever las consecuencias de su conducta y así poder decidir libremente aceptando las responsabilidades de su propio accionar.
Lon Fuller -citando a Austin- señala acertadamente que “un sistema jurídico es algo más que una serie de ejercicios de poder político sin plan alguno”, agregando que es inaceptable que aquellos que tienen el poder de mandar tengan también los deseos de establecer las reglas, máxime cuando ese “nacimiento normativo” acaece con posterioridad a la conducta juzgada. Ésta es una pretensión de omnipotencia que nada tiene que ver con las épocas políticas que hoy transitamos.
Pretender aplicar normas desconocidas y no vigentes a conductas anteriores es una de aquellas aberraciones jurídicas que sólo existieron en algunos países que actuaron al margen de la juricidad. Tal pretensión conlleva el deseo de sorprender ex post facto al recipiendario de la norma con reglas impredecibles dictadas por quien se inviste de facultades para juzgar conductas carentes de una normación anterior. La anomia jurídica está en las antípodas de un Estado de Derecho.
“Realmente, no puede haber una base racional para aseverar que un hombre puede tener obligación moral de obedecer una norma legal que no existe, o que se mantiene en secreto para él, o que se creó después de que él hubo obrado, o que era ininteligible, o estaba en contradicción con otra ley del mismo sistema, u ordenaba lo imposible, o cambiaba a cada minuto.....
Toda desviación de los principios de la moral interna del derecho es una afrenta a la dignidad del hombre como factor responsable. Juzgar sus acciones por leyes no publicadas o retroactivas, u ordenarle que cometa un acto que es imposible, es demostrar nuestro desprecio por sus facultades de libre determinación. A la inversa, cuando se acepta la opinión de que el hombre es incapaz de obrar en forma responsable, la moral legal pierde su razón de ser. Juzgar sus acciones por leyes no publicadas o retroactivas deja de ser una afrenta, pues no queda en él nada por ofender –realmente, aún el verbo “juzgar” se hace inapropiado en este contexto; ya no juzgamos a un hombre, lo dominamos.” (Lon L. Fuller, “La moral del derecho”, Ed. Trillas, México 1967, págs. 49, 56, 59, 180).

1.a) De acuerdo al principio de legalidad el reproche ético no puede ser sorpresivo, sino predecible por la existencia de normas éticas previas, claras y estrictas. No es posible que depende del arbitrio de un juez calificar la conducta como moral o inmoral. El veredicto no puede incorporar elementos no contenidos en la norma ética.

1.b) Conforme a este principio, no basta que la norma sea preexistente al juzgamiento, sino que debe tener nacimiento en una ley formal del Congreso. Solo ella puede tipificar la conducta infractora y establecer la sanción como reacción normativa. Nadie puede ser sancionado si la conducta bajo examen no se encuentra tipificada en la legislación vigente al momento del hecho. Como bien señalan Adolfo Carretero Pérez y Adolfo Carretero Sánchez en una obra dedicada especialmente al “Derecho Administrativo Sancionador”:

“En defecto de norma escrita, la Administración no puede establecer ni imponer sanciones utilizando la técnica de los principios generales del Derecho. Invocando el principio de que su finalidad es satisfacer el interés general, no podría sancionar. El principio legalidad consiste precisamente en lo contrario: en que la Administración sólo puede actuar en la medida en que lo autorice la Ley. “ (ob. cit., pág. 120).

El principio de legalidad impide que las sanciones surjan de Reglamentos internos. Solo la ley formal -dictada por el órgano legislativo- puede ser la fuente creadora de la infracción y la consiguiente sanción.
No son constitucionales las sanciones que nacen de Reglamentos independientes que no están claramente subordinados a la ley. Se vulneraría la Constitución si una reglamentación interna impone sanciones careciendo de base legal o se adoptara en virtud de una “habilitación” de la Administración por norma de rango legal carente de todo contenido material propio, tanto en lo que se refiere a la tipificación de los ilícitos administrativos como a la regulación de las correspondientes consecuencias sancionables.” (Cfr. Autores y obra citada, pág. 130). Ello significa que no puede fundamentarse el Derecho Administrativo Sancionador en normas reglamentarias cuya habilitación simplemente nace de una ley formal “en blanco”. En la Provincia de Santa Fe las normas que aplica el Tribunal de Ética están contenidas en su Estatuto dictado por el mismo Colegio de Abogados, es decir, que son normas reglamentarias que carecen del nivel de una norma legal.

1.c) El principio de legalidad lleva al de tipicidad. El Tribunal Constitucional español señaló que “la tipicidad es aplicable a las sanciones administrativas como predeterminación normativa de la conducta ilícita” (Sentencia del 7 de abril de 1987).
Los conceptos de legalidad y tipicidad si bien se involucran no son idénticos. En tal sentido el Tribunal Constitucional español agudamente señaló los matices distintivos de uno y otro:
“Los conceptos de legalidad y de tipicidad no se identifican, sino que el segundo tiene un propio contenido, como modo de realización del primero. La legalidad se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la Ley, pero la tipicidad requiere algo más, que es la precisa definición de la conducta que la ley considera constitutiva de la infracción y la igualmente precisa definición de la sanción que pueda imponerse, siendo, en definitiva, medio de garantizar el principio constitucional de seguridad jurídica, y de hacer realidad, junto a la exigencia de una lex previa, la de una Ley cierta...” (Fallo citado por Adolfo Carretero Pérez y Adolfo Carretero Sánchez, ob. cit., pág. 129).

Esta exigencia de precisión y certeza de la norma sancionadora se heredó de las enseñanzas del Derecho Penal porque pronto se advirtió -como bien enseña Jorge Frías Caballero- que: “De nada valdría la legalidad formal y retroactiva si... los tipos delictivos se formularan de manera indeterminada, vaga, excesivamente genérica, de tal modo que resulte imposible saber con exactitud cuál es el límite de lo penalmente lícito o ilícito, a través de figuras sin ningún contenido concreto... Es obvio que en estas leyes no se describe nada (la tipicidad está ausente). La mención de comportamientos tan imprecisos, con tan extrema indefinición, abandona totalmente al juzgador, en función creadora, resolver lo que será acción punible. La acción punible deja de ser algo emergente de una ley anterior para convertirse en un posterius.” (Autor citado, “Teoría del delito”, Ed. Hammurabi, Bs. As. 1993, págs. 39/44).

En igual sentido Rodríguez Mourullo señala:

“Una ley penal que declare: “quien comete una acción antijurídica y culpable es punible según el criterio del juez” respondería indudablemente al significado literal del axioma nulla poena sine lege poenali, pero de ningún modo respetaría el significado esencial contenido en el principio de legalidad. Una cláusula legal de tal índole no haría sino legitimar formalmente la incerteza jurídica. Es por ello que el principio de legalidad supone que el legislador penal no deberá hacer uso de la técnica del reenvío, remitiéndolo, en definitiva, a la decisión del (Tribunal) los límites de lo punible. En caso contrario, se vulnera la reserva de ley que el principio entraña y se quebranta el principio de división de poderes, clave del Estado de Derecho.” (Gonzalo Rodríguez Mourullo, “Derecho Penal”, Ed. Civitas 1977, pág. 61).

1.d) Como consecuencia del principio de tipicidad quedan prohibidas la aplicación de la analogía y la normatización de “tipos sancionatorios abiertos”.
Señalan los autores españoles que venimos citando que no puede admitirse “la analogía en perjuicio del infractor (Sentencia 182/1990 del Tribunal Constitucional)” agregando que:
“...no valen los tipos abiertos ni omnicomprensivos (sentencia del Tribunal constitucional de 15 de noviembre de 1990) que hagan para el ciudadano imprevisible la conducta, o permitan a la Administración elegir libremente la calificación. El uso de conceptos jurídicos indeterminados no es lícito.” (ob. cit).
Precisamente por ello se consideran inconstitucionales -por afectación del principio de seguridad jurídica- las normas sancionadoras ambiguas, indeterminadas o anfibológicas que recurren a términos extremadamente genéricos que involucran una verdadera delegación de facultades legislativas en el Tribunal de Juzgamiento. Por ello los autores españoles consideran como lesivas al principio de tipicidad aquellas normas administrativas que describen la conducta infraccional como “puramente deontológicas o éticas más que jurídicas”. Tal sería la norma que pretendiera sancionar conductas tan amplias como la falta de probidad o la violación de deberes propios de una profesión colegiada, sin determinar -puntualmente- cuál sería, en concreto, la conducta merecedora de reproche.
En nuestra provincia nos encontramos con tipos éticos abiertos que permiten subsumir en ellos conductas aún impensadas por el autor de la norma. Podemos citar como ejemplo el art. 53 inc. U) del Estatuto del Colegio de Abogados que reza de la siguiente manera:

“… los abogados serán pasibles de alguna de las sanciones establecidas en el art. 20 … por cualquiera de las siguientes faltas: Inc. U) Toda otra infracción a normas legales referidas al ejercicio de la profesión de abogado…”

Estos “tipos abiertos” en rigor de verdad invierten el principio de tipicidad al permitir al órgano sancionador castigar una conducta cuyo contenido supuestamente inmoral es impuesto por el propio Tribunal con posterioridad a su consumación. Es una tipicidad “a posteriori” es decir ex post facto, lo que es groseramente violatorio de la Constitución Nacional.
En el Derecho Administrativo esta situación es mucho más gravosa que en el Derecho Penal porque el Tribunal de Ética aplica una sanción que recién con posterioridad puede ser revisada por el Poder Judicial como tercero imparcial. Mientras ello no acontece la sanción configura un verdadero adelanto de pena aplicado -en algunos casos- sin ni siquiera reconocerle al sancionado las elementales garantías del debido proceso administrativo.
En tal sentido Alfredo Silverio Gusmán en un artículo publicado en La Ley (Rev. del 24 de octubre de 1997) categóricamente afirmó que a veces se ha pretendido justificar estas sanciones anticipadas alegando que el hipotético infractor continuará obrando ilícitamente si se dilata la aplicación de la sanción administrativa. Tal argumentación es calificada acertadamente por Silverio Gusmán como un “fundamento lombrosiano” porque en tal caso la sanción se funda en una eventual peligrosidad marginando a la culpabilidad que es el real fundamento de toda sanción en nuestro régimen constitucional.

1.e) Como aplicación del principio de legalidad no pueden existir sanciones que no tengan un plazo máximo de cumplimiento. Es decir, que son repugnantes a la Constitución las sanciones sine die dado que aún en el caso que hubiesen sido legítimamente impuestas lo deben ser dentro de parámetros temporales. Ello es así porque toda sanción tiene por teleología la recuperación del eventual infractor y mal puede comprobarse esa recuperación mientras no se levante el castigo. Amén de ello un concepto humanista de la sanción conlleva la idea de dar al sancionado la posibilidad de reivindicarse y ello no puede acontecer si se lo sigue tratando de por vida como infractor. Tal es el caso de la cancelación de la matrícula.

2º) Por aplicación analógica de los principios de prescripción (la analogía está permitida cuando conlleva una interpretación in bonam partem) no puede aceptarse que el juzgamiento ético pueda tramitar sin parámetros temporales dilatando sine die el estado de incertidumbre que el propio juzgamiento genera y violando la regla que conforma la ratio decidendi del caso “Mattei”.

3º) En el sistema de ética el elemento que mayor trascendencia asume para el juzgamiento de la conducta denunciada es el subjetivo (dolo-culpa) que también se encuentra presente en el Derecho Civil amén del Penal. Ello es así porque los jueces del Tribunal si bien analizan conductas externas son “jueces de la conciencia” y deben valorar el animus del autor para ser equitativos en la exculpación o reproche que formulen. Por ello debe valorarse –entre otras cosas- el error como causal de exculpación.

4º) A todo sistema de ética que tenga como valor fundamental el bien le debe interesar el comportamiento individual de cada uno de los sujetos que integra la comunidad, no pudiendo anteponer ésta al individuo (error del transpersonalismo). La sumatoria de juzgamientos que respeten este principio conforma un bien para la comunidad y por ello mismo el in dubio pro reo resulta aplicable en todo sistema con normas de contenido axiológico.

5º) Es propicio destacar también que mas allá de la autonomía de la que pueda gozar la materia Ética, debe tener un basamento “común conformado por el conjunto de principios generales del ordenamiento…” (Cfr. Juan Carlos Cassagne, “Los principios generales del Derecho en el Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1992, pág. 16). Estos principios son el vértice de todo el sistema jurídico. Por ello se encuentran en un plano superior a la norma, ya que ella es consecuencia –lógica y necesaria- de los primeros.
De tal forma, no puede concebirse que ésta los contravenga, dado que cualquier reglamento o estatuto que viole un principio general del Derecho participa de la misma invalidez que una violación a la ley positiva.
Entonces, atento a que varios principios formulados para el Derecho Penal participan del principalísimo de “favor rei”, estos –como principios generales- deben primar y servir de norte en todo Derecho Sancionador. Así lo expresa Cassagne:
“En otro plano, el de la actividad sancionatoria de la Administración Pública (cuando ejerce la función de policía) rigen, con las necesarias adaptaciones que requiere la materia administrativa, los principios generales del derecho penal sustantivo, prescriptos en el Derecho Penal. En este sentido, los clásicos principios del derecho penal poseen vigencia en el derecho administrativo, como el de que los hechos punibles y las penas a aplicar deben hallarse previstos en la ley (nullum crimen, nullum poena sine lege) y el principio non bis in eadem. (Juan Carlos Cassagne, “ob. cit.”, pág. 88).

No está demás recordar que la C.S.J.N. admitió este principio en la causa “Raúl Oscar Mouviel y otros” (Fallos, T. 337, pág. 636 y sgtes.)

II.- COLOFÓN: Sin perjuicio de no pretender agotar en el presente todas las cuestiones referidas al juzgamiento ético planteadas queremos sintetizar lo aquí señalado:
a) Que el Derecho Disciplinario sea una rama del Derecho Administrativo Sancionador no impide que se aplique al mismo principios generales que nacen de otras ramas del Derecho, tales como el Derecho Civil y el Derecho Penal. La circunstancia de ser principios generales permite su generalización dentro de un mismo sistema normativo.
b) No puede existir ningún sistema de normas (ni jurídicas ni éticas) que vulneren el principio de legalidad sin ser claramente violatorio de la Constitución Nacional.
c) Si un sistema ético no respetara el principio de legalidad se aniquilaría a si mismo pues nadie podría saber de que manera cumplir lo que no está reglado.
d) La necesaria existencia de normas éticas preexistentes permiten internalizar la conducta debida y decidir libremente entre optar entre lo moral y lo inmoral.
e) Sin normas éticas preexistentes no se puede predecir de que manera el Tribunal de juzgamiento emitirá su veredicto, el que –por lo demás- carecerá de motivación y fundamento legal y ético.
f) El derecho administrativo Sancionador es una rama del Derecho que está subordinada a la Constitución.
g) No se puede sancionar a quién ni siquiera pudo prever que su conducta pudiera ser considerada anti-ética, por carecer el sistema de normas precisas y preexistentes al hecho luego juzgado.
h) La predecibilidad judicial (basada en la fundamentación del veredicto en normas anteriores) es presupuesto de validez de todo orden que establezca reglas de conducta.
i) No es necesario que el sistema de ética pertenezca al Derecho Penal para que le sea exigible la tipicidad de las conductas reprochables. Lo contrario significaría otorgar al Juez facultades propias del legislador cayendo en un autoritarismo inaceptable.
j) El procedimiento ético debe constar de una imputación clara, precisa y circunstanciada referida a una conducta supuestamente anti-ética específicamente tipificada en una ley formal.