Teoría de la Subsunción Legal Engañosa

I.- INTRODUCCIÓN
Sabido es que el ordenamiento positivo no puede prever la totalidad de supuestos fácticos que la realidad cotidiana proporciona. Por ello, cobra especial relevancia entonces la adecuada subsunción de los hechos fundantes del caso a la norma general. Esta tarea, encomendada al Juzgador, se canaliza a través de su decisión jurídica, descripta comúnmente como la aplicación de una regla general a un caso individual; ( [1] ) o derivación razonada del derecho vigente.
En Filosofía del Derecho se analiza el recto camino que el decisor debe recorrer para arribar a la resolución definitiva, signado por las reglas de la lógica. Generalmente, la primera operación a realizar será delimitar entonces la reconstrucción histórica de los hechos a través de las constancias obrantes en el proceso; luego, determinará la ley aplicable mediante su razonamiento lógico; y por fin, entrelazará ambas cuestiones mediante el fundamento. Es decir, de donde parte, hacia donde llega, y porqué llega a determinada conclusión (sentencia).
Lamentablemente, el análisis del devenir del trabajo jurisdiccional advierte que en algunos casos sus propios operadores, es decir, de aquellos que deben aplicar la norma al caso concreto, realizan denodados esfuerzos para buscar “pretextos” a efectos de no aplicar la norma que en derecho corresponde.
Para mejor delitimación del tema que nos ocupa es menester realizar las siguientes consideraciones.

II.- LA OBLIGACIÓN DEL JUEZ DE RESPETAR LA LEY VIGENTE
Una nación es una comunidad de valores e ideales; su escala axiológica será la que determine que hecho importa una contravención –mas o menos grave- a los valores comúnmente aceptados. La ley es, además de un instrumento para lograr la paz social, un eficaz transmisor de ideologías. Entonces, “desde que los hombres deben ordenar sus conductas en base a las leyes,… la sentencia debe fundarse en ley ( [2] ).
La proposición –transcripta fragmentariamente- realza la íntima correspondencia entre ley y sentencia. Quién aplica la ley debe, además, estar sumido a ella. De lo contrario, al asumir la condición de par del instrumento normativo, el juez se arrogaría el papel de legislador, cosa prohibida en un sistema republicano. Así lo ha expresado nuestro Máximo Tribunal:

“Entre los deberes indeclinables del Tribunal se halla el de asegurar, en tanto le sea posible, el principio que ordena la subordinación de todos, incluidos los jueces, a las normas constitucionales y legales, principio que, con arreglo a lo dicho en “Abal c/ La Prensa”, es presupuesto necesario del Estado de Derecho (Fallos, 248-291, consid. 18).”( [3] )

Sin el instrumento que la hace valer, la ley queda en una mera expresión de deseos, vacía del contenido ejecutivo que la erige en instrumento de sustento legal –y democrático- de la sociedad por excelencia. Las leyes no garantizan la justicia, sino su ejecución fiel. Mediante un decreto no se puede borrar los males que sufre el país ( [4] ); sino su cumplimiento, inclusive por quienes deben aplicarla inequívocamente.
La ley escrita pero no ejecutada es ley muerta. Fácil es concluir que la ausencia normativa implica un caos anárquico, donde el sistema que emana por natural consecuencia es la tiranía.
La garantía de la aplicación de la ley, incluye la de hacerlo de acuerdo a la ley vigente (ausente de anacronismos) pero también de utilizar la aplicable al caso particular. Si así no se hiciere, nos encontraríamos ante un supuesto de arbitrariedad. Insistimos: aplicación de la ley vigente significa también aplicación de la ley que debe aplicarse; y no otra. El empleo de una norma distinta a la debida es equivalente –dikelógicamente- a la no utilización de ninguna.
“El principio de legalidad corresponde, en el derecho inglés, al del rule of law, que según Dicey implica la absoluta primacía del derecho ordinario (statue law y common law) ante el poder arbitrario, y la exclusión de la arbitrariedad, de la prerrogativa o de la discrecionalidad por parte del gobierno, así como la autosujeción de los funcionarios al derecho que rige para todos los demás ciudadanos.” ( [5] ).
El principio de motivación o fundamentación y la obligación de los jueces de fallar de acuerdo a la ley vigente, se erigen en columna forzosa del Estado de Derecho, respondiendo a la necesidad imperativa de establecer una base de garantías cuyo objeto principal consiste en resguardar a los justiciables de la arbitrariedad.
Una norma individual (la sentencia) solo es válida en la medida que se adecua perfectamente a la norma general superior (la ley). Cuando así no resultó, el principio de legalidad y el de validez se ven aniquilados.
Mercedes García Arán señala que:

La vinculación entre la garantía de la aplicación de la ley y la responsabilidad judicial apunta al carácter esencial del único sometimiento de jueces y magistrados a la ley… Así, el sometimiento de los jueces a la ley se convierte en una garantía de que ningún otro poder pueda interferir en la aplicación de la misma, desvirtuando la efectividad de aquello que expresa la voluntad popular ( [6] ).

La obligación del Juez de respetar la ley vigente entronca y propende con otro fundamental derecho de los estados democráticos, el Derecho a la Seguridad Jurídica.

III.- EL DERECHO A LA SEGURIDAD JURIDICA
Creemos no hace falta mayor glosa para dimensionar la importancia de este Derecho elemental en el que se apoya y al que debe alimentar todo sistema jurídico –y además no es el propósito del presenta acápite-. Ilustrativamente, dejaremos en palabras del Dr. Ulla una breve referencia:

“El principio de Seguridad Jurídica tiene en nuestro ordenamiento, jerarquía constitucional conforme a pacífica doctrina judicial elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El mismo constituye una de las bases fundamentales de sustentación de nuestro ordenamiento y cuya tutela innegablemente compete a los jueces... la Seguridad Jurídica es un bien tan preciado como la libertad individual...” ( [7] ).

Pero la Seguridad Jurídica no solo se logra otorgando firmeza a las decisiones judiciales ( [8] ); sino que también se alcanza con la predecibilidad de las mismas.
No se nos escapa que el Derecho es un ente en movimiento, cambiante a medida que la estimación social considere valiosos o disvaliosos nuevos acontecimientos o se modifique la consideración general sobre algún fenómeno presente en la sociedad hace algún tiempo. No obstante ello, dentro de un sistema, para que sea considerado tal, deben armonizarse sus piezas so pena de que el mismo no funcione.
Sin embargo, una cosa es la interpretación de la ley, función dialéctica del juez sometida a las modificaciones y alteraciones producto de las cambiantes necesidades sociales y doctrinales donde es admisible y hasta comprensible, dada la complejidad de la labor que el juez se equivoque, y otra muy distinta la tergiversación deliberada de su función.
Aulis Aarnio ha puntualizado con maestría este particular, al señalar que: “...evitar la arbitrariedad puede ser entendido como una exigencia de precedibilidad. Sólo decisiones predecibles permiten una planeación social con sentido… Cuanto mayor es el nivel de certeza, más profunda es la confianza de la gente en el funcionamiento del orden jurídico. Es por eso que los tribunales tienen la responsabilidad especial de maximizar la certeza jurídica. Sólo entonces su función es aceptable… Los jueces tienen la obligación funcional de maximizar la certeza jurídica. Solo así su función es plausible… El poder de predecir es un componente esencial de la seguridad..” ( [9] ).
La predectibilidad es un medio válido y necesario para fortalecer la Seguridad Jurídica, otorgando un mayor grado de juridicidad en la regulación de las conductas de los ciudadanos, quienes podrán suministrarse elementos de previsión sobre las conductas asumidas en el seno de la sociedad. Muy por el contrario, la incertidumbre provocada por el dispendio aleatorio de la potestad jurisdiccional propende al caos jurídico.
De esta manera se pretende dar fijeza y estabilidad a las restricciones a la libertad individual, desde que los hombres pueden ordenar sus conductas en base a las leyes, y sin que sus comportamientos sean susceptibles de ser sorprendidos por decisiones imprevistas.” ( [10] )
William Rogers y Paolo Wrigth – Carozza señalan con acierto que la Seguridad Jurídica, como uno de los valores fundamentales del sistema legal, implica necesariamente una serie de conceptos, entre otros, el de la previsibilidad legal. Asimismo, destacan la importancia de la “relativa estabilidad, certeza y previsibilidad del derecho, lo cual incluye la cosa juzgada, el mantenimiento de los precedentes jurisprudenciales por parte de los tribunales, la permanencia -libre de inesperados cambios por parte del gobierno- de las condiciones legales e instituciones básicas” ( [11] ).
Que el criterio de que la predecibilidad de las decisiones judiciales es un elemento integrante y coadyuvante de la Seguridad Jurídica ya no admite dubitación alguna. Tal precepto ha obtenido eco en la jurisprudencia local:

“El principio de Seguridad Jurídica reclama imperiosamente que cada uno de nosotros sepa anticipadamente a qué ajustarse en el ámbito de las normas jurídicas y de este modo amoldar nuestra conducta a mandatos predecibles y calculables.”( [12] )

Solamente brindando una base sólida se puede construir el edificio de un ordenamiento jurídico justo y creíble. Precisamente estas últimas facultades se ven pasibles de una crítica voraz cada vez mas enraizada en nuestra sociedad y corresponde a quienes estamos dentro del sistema evitar que tales críticas caigan en saco roto como las predicciones de Cassandra. ( [13] )
En tal tarea, ponemos la diana en lo que dimos a llamar la “Subsunción Legal Engañosa”, para señalar uno de los grandes fraudes en el que algunos pocos miembros del Poder Judicial incurren.

IV.- LA SUBSUNCIÓN LEGAL ENGAÑOSA
En el apartado I.- señalamos que reiteradas veces se advierte una práctica disvaliosa entre los operadores jurídicos de eludir o desviar el recto ejercicio de la potestad jurisdiccional, impulsados por motivos que nos abstendremos de manifestar por no corresponder a este trabajo.
Entonces, por razones que debe estudiar la psicología judicial, se advierten algunas situaciones en que el órgano jurisdiccional utiliza subterfugios para no aplicar una norma que puede ser contraria –por diversas razones- a lo que el juez quiere decidir. Este proceder constituye una clara desviación subjetiva en el proceso de aplicación del Derecho, eludiendo deliberadamente el imperio de la ley.
Para obtener ese resultado se recurre a una subsunción legal deliberadamente errónea consistente en afirmar –en contra de la voluntad normativa- que tal materia fáctica no es la que ha tenido en cuenta el legislador para crear la norma general. Para ello se recurre a una “recalificación” subjetiva y prejuiciosa de la conducta juzgada y de tal manera se obtiene el fin perseguido de negar en tribunales lo que es en derecho y justicia.
Ahora bien, tal “recalificación” está encubierta por una antigua estratagema de disfrazar el dictamen con un barniz de juridicidad. Ello se hace citando alguna norma cuyo presupuesto tiene alguna semejanza con la cuestión debatida pero que nada tiene que ver con el real encuadramiento del caso.
De esta manera el funcionario que prepotentemente deniega un derecho a un ciudadano que la ley le reconoce invoca precedentes que en realidad son inaplicables en la especie pero que logran generar una confusión en el lector y de esta forma ardidosa presenta “con apariencias de legalidad” lo que no lo es.
Es una estrategia desleal. Una clara violación del principio de moralidad en la función pública, una premeditada consumación de una conducta guiada por la mala fe y un retorcido desvío de los puntos cardinales que las normas demarcan en el tráfico jurídico; con lo que el funcionario –mero súbdito de la ley- bajo estos ropajes que disfrazan sus opiniones y decisiones bajo un frágil velo de juridicidad termina imponiendo su voluntad en contra de los que la ley misma expresamente establece.
Es una forma ardidosa, premeditada y desleal de consumar un abuso funcional, todo ello signado bajo el estigma inmoral de quien pretende obrar fuera de la ley disfrazando su proceder de pseudo legalidad. Súmese a ello la ingente gravedad de que quién asó procede, lo hace conciente de su propia impunidad.
Para ello se recurre a subsunciones legales desautorizadas, a deliberados encuadramientos legales inauditos, a forzamientos de los contornos normativos, a la desfiguración de los contenidos fácticos, utilizándolos como “fachada” de la decisión ilegal, signado por el ánimo específico de desviar la aplicación del derecho. En suma: la aplicación forzada de normas que constituye un desfiguramiento y desdibujamiento de la relación imbricada que debe haber entre la conducta real y la conducta debida (y prevista por el legislador).
La gravedad de la conducta descripta torna evidente. Además de contrariar la ley, el comportamiento importa una creación ardidosa de grado mas elaborado para no entrar en directa pugna con la norma adecuada, a efectos de “disimular” o “encubrir” tanto el defecto jurisdiccional como la animosidad dolosa, con fines de asegurar su impunidad.
Este proceder de imponer coactiva y arbitrariamente lo que la ley no dice, basando el decisorio en otra norma inaplicable, es decir, de una construcción artificial para sustentar el desvío del correcto ejercicio de la facultad jurisdiccional, merece ojos avizores que adviertan su desprecio axiológico.
Aplicar una norma abstracta a un caso que no subsume en ella es esgrimir la teoría de la “Subsunción Legal Engañosa”, que lleva a conclusiones equívocas según las cuales se afirma absurdamente que el sistema jurídico no solo no autoriza lo que el pretensor reclama sino que lo prohíbe o reprocha.
Un ejemplo de lo dicho es el caso de las causales de justificación de cumplimiento de un derecho o el ejercicio legítimo de un poder o cargo donde el Juez niega la aplicación de esa causal de justificación porque ve la conducta real a través de otra lente normativa que no es la prevista por el legislador para ese caso concreto.
La conducta del funcionario público que así procede subsume en delitos penales, siendo el principal –adelantamos- el de prevaricato (junto con el de abuso de autoridad y en el de usurpación de autoridad porque por un lado deja de ser fiel cumplidor de la ley convirtiéndose en un sujeto que impone su voluntad autoritariamente sin que el sistema jurídico se lo autorice). Por otro lado usurpa las facultades del legislador porque –en realidad- “dicta una norma propia” no contenida en el sistema jurídico argentino y de tal manera en vez de ser súbdito del órgano administrador se irroga facultades cual si fuese miembro del órgano legislativo lo que el sistema republicano de gobierno claramente le prohíbe (art. 1 C.N.).
Amén de estas consecuencias, el proceder de quién así actúa, constituye un marcado fraude legis, al que nos referiremos seguidamente.

V.- FRAUDE LEGIS
La praxis judicial, siguiendo lo apuntado por Goldschmidt, han señalado que “se consuman fraudes a la ley “cuando se intenta obtener de mala fe un resultado que no corresponde” (L.L. 1981-C, 63), cuando el interesado “elige una vía inidónea para evitar el carácter imperativo” de la ley (ídem); cuando el accionante “elude la aplicación de la ley y contraviene su finalidad” (ídem) y cuando se elige la vía inadecuada generando un “ejercicio irrazonable” de un reclamo que debe incoarse por otra vía. ( [14] ).
Como vemos, las acciones supra descriptas puede perfectamente encajar en la Teoría de la Subsunción Legal Engañosa. Ésta es la conducta, el fraude a la ley, una de sus consecuencias. Vale la pena traer a colación lo expresado por la jurisprudencia:

“En el caso de fraude a la ley, bajo los ropajes de un acto jurídico real y permitido por ella, se aparenta fidelidad y respeto a la misma, mientras se violan o transgreden los fines tenidos en mira con su sanción …” ( [15] ).

Asimismo, se ha establecido que:

“En el fraude a la ley... puede haber actos que respeten el texto legal pero que eluden su aplicación y contravienen su finalidad. Se trata de la utilización de una disposición legal opuesta a la finalidad que tuvo el legislador al sancionarla (medio legal para el fraude) y la reducción del ámbito de aplicación de la ley foral (derecho defraudado).” ( [16] ).

Huelga decir que el obrar de un funcionario judicial con facultad y obligación legal de resolver los conflictos suscitados que voluntariamente, comete un fraude a la ley que constituye una afrenta muy grave al sistema jurídico, pilar de la forma de vida republicana y democrática.
Descendiendo en la pirámide axiológica, sostenemos que el juez que la conducta judicial descripta en el presente artículo, además del fraude a la ley, tipifica en el delito penal de prevaricato, que tocaremos seguidamente.



VI.- EL PREVARICATO EN LA SUBSUNCIÓN LEGAL ENGAÑOSA.
En los términos del art. 269 párrafo 1 del Código Penal: "... el Juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por él mismo o citare para fundarlas hechos o resoluciones falsas ..." se destaca que la configuración típica de la prevaricación exige –necesariamente- el dolo: el juez debe saber y querer dictar una resolución contraria a la ley. Por ende he aquí el elemento principal para diferencia una resolución fruto del prevaricato del juez con otra contraria a la ley pero atípica.
Los tipos penales que comprenden a los funcionarios públicos importan, desde ya, un ejercicio contrario al deber de su función, pero además, una lesión a la confianza pública brindada para el cumplimiento de ese cometido.
En el ejercicio de la jurisdicción, los jueces prestan tutela a derechos e intereses legítimos. La lesión a obtener una decisión judicial fundada en Derecho, quiebra el sometimiento a la ley y al otorgamiento de la tutela, afecta la función de juzgar y por tanto corresponde al Derecho Penal otorgar la protección adecuada. ( [17] ).
Como dijimos, que el prevaricato es un delito doloso no hay dudas. Al decir de Fontán Balestra: “Ese dolo está constituido, no solamente por el conocimiento que tiene el juez de los hechos sometidos a su decisión, sino, también, por sus propios conocimientos y la voluntad de obrar en contra de ellos… El delito se comete cuando el juez sabe que resuelve en contra de la ley; cuando el artículo 269 habla de la ley invocada por las partes o por el juez mismo, quiere recalcar esa posición subjetiva, puesto que la ley invocada por las partes o por el propio juez, es, precisamente, la que éste no puede ignorar.” ( [18] )
En el tema que exponemos, el cotejo de la plataforma fáctica y la elección primigenia –correcta- de la norma a la cual subsume se obvia, se elude, eligiendo o “estirando” otra norma para fundar lo que el Juez quiere fallar.
La manifestación del dolo es clara, dado que para eludir deliberadamente la aplicación de la norma correcta primero debe identificarse esta; para luego completar la acción con la maniobra ardidosa y justificante de su conducta amañada.
La afirmación anterior no empece el principio de iura novit curia; en éste, el juez cree la aplicación de una norma determinada que puede diferir de la invocada por las partes, pero la sostiene porque considera que es correcta la aplicación de la norma diferente al caso traído ante su función. Creus, al analizar este tipo, sostiene:

“… el juez tiene que saber que lo que invoca no puede, fáctica o jurídicamente, fundamentar su fallo; debe querer, por tanto, mostrar como jurídico (…) lo que no es jurídico …” ( [19] ),

En nuestra hipótesis no se trata de ello, sino de evadir intencionalmente la norma que el Juez sabe que es la aplicable, recurriendo a una fundamentación aparente en otra norma, una “ley de cobertura”.
No tenemos dudas que tal proceder configura el delito de prevaricato.

VII.- CONCLUSIONES
El juez tiene la obligación de respetar la ley vigente, entendida como la ley aplicable al caso traído ante su decisión, dado que la ley, además de norma, es un instrumento de pacificación social. Tal pacificación deviene imposible si la aplicación normativa es azarosa y arbitraria.
La ley escrita pero no aplicada es ley muerta. La ausencia de sistema legal origina caos jurídico. Una norma individual (la sentencia) solo es válida en la medida que se adecua perfectamente a la norma general superior (la ley).
La aplicación justa y razonada del Derecho vigente contribuye a lograr la predecibilidad de las decisiones judiciales, componente principalísimo del principio de Seguridad Jurídica. Solo las decisiones predecibles permiten la planeación social y originan confianza la sociedad en su ordenamiento jurídico.
La predecibilidad, a su vez, otorga mayor juricidad a la regulación de las conductas de los ciudadanos.
La Subsunción Legal Engañosa consiste en eludir ardidosamente el Derecho aplicable al caso a decidir, disfrazando al decisorio de un “barniz de legalidad” mediante la utilización de otra norma no aplicable o la recalificación de los hechos en que consisten la plataforma fáctica.El juzgador que así actúa se irroga el papel de legislador, cosa prohibida por el principio republicano de gobierno, realiza un fraude a la ley y comete el delito penal de prevaricato, junto con otros relativos a su función
[1] Aulis Aarnio, “Derecho, Racionalidad y Comunicación Social”, Ed. Fontamara, México 1995, pág. 83.

[2] Germán Bidart Campos, “Derecho Constitucional”, Ediar, Bs. As. 1966, T. II, pág. 111/112.
[3] C.S.J.N., in re “Rousselot, Juan Carlos c/ Concejo Deliberante de Morón s/ conflicto art. 187 de la Constitución Provincial”, Acuerdo del 27/12/1990”.
[4] Recuerda al proyecto de ley presentado por….. cuyo texto ordenaba cumplir con las leyes.
[5] Germán Bidart Campos, “Derecho Constitucional”, Ediar, Bs. As. 1969, T. II, págs. 116/7.
[6] Aut. Cit, “La Prevaricación Judicial”, Ed. Tecnos, Madrid 1990, pág. 65 y 67
[7] C.S.J.S.F. in re: “Bachetta, Marcelo Luis Darío y otro c/ Municipalidad de Reconquista”, Recurso de Inconstitucionalidad, del 13/11/96, en Zeus, revista del 5 de enero de 1998.
[8] Sobre el concepto y contenido de la Seguridad Jurídica, ver William D. Rogers y Paolo Wright - Carozza, “La Corte Suprema de Justicia y la Seguridad Jurídica”, Ed. Ábaco, Bs. As. 1995, págs. 32 a 36 y 83 a 84.
[9] Derecho, Racionalidad y Comunicación Social”, Ed. BÉFDP, México 1995, págs. 38, 54, 55 y 83.
[10] Germán Bidart Campos, “Derecho Constitucional”, Ediar, Bs. As. 1969, T. II (págs. 111 y 112).
[11] Aut. cit. “La Corte Suprema …”, págs. 32 a 36 y 83 a 84.
[12] C.S.J.S.F., in re: “Bachetta…” ant. cit.
[13] En mitología griega, Cassandra obtuvo el don de la profecía, pero junto con el escarmiento de que tales vaticinios no fueran creídos por nadie.
[14] L.L. 1992-E, 276.
[15] Fallo extraído de Lex Doctor, CC0103 LP 210952 RSD-209-92 S, del 16/7/92, “Castillo de Moriones c/ Moriones de Mariñelares s/ Nulidad”.
[16] CNCiv., Sala C, marzo 3-981---M, F.A.M.) La Ley, 1981-C, 63, con nota de Werner Goldschmitd.
[17] Cfr. Mercedes García Arán, “La Prevaricación Judicial”, ob. cit., pág. 93.
[18] Fontán Balestra, “Tratado de Derecho Penal (Parte Especial), Lexis Nº 1508/001126.

[19] Carlos Creus, “Delitos contra la Administración Pública”, Ed. Astrea, Bs. As. 1981, pág. 435.

TEMERIDAD Y MALICIA PROCESAL

OPORTUNIDAD PARA EL JUZGAMIENTO DE LA TEMERIDAD Y MALICIA PROCESAL

Por Ernesto Seguí y Hernán Federico Soto

"El derecho debe adecuarse a ciertas pautas de racionalidad.”

Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin
“Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales”,

Ed. Astrea, Bs. As. 1975, pág. 22

I.- INTRODUCCIÓN
Hace mucho tiempo ya que los profesionales del derecho presenciamos abusos al ejercicio de los derechos a la jurisdicción y a la defensa, provocados por el accionar de quienes exceden inadmisiblemente los límites de tales derechos, ejerciéndolos conscientes de la propia sinrazón; o bien, entorpeciendo o dilatando el normal desarrollo del proceso (abuso “del” y “en el” proceso).
Estas actitudes constituyen claras violaciones a los deberes de lealtad, probidad y buena fe procesal, principios estos que merecieron receptación positiva, especialmente en el art. 45 del CPCCN, integrando a ese digesto las nociones de temeridad y malicia procesal. En el ámbito provincial es necesario referirnos al art. 24 del código ritual como la norma que marca la “regla moral” dentro del proceso. Asimismo, ambos códigos adjetivos explicitan reglas moralizadoras para supuestos particulares ( [1] ), lo que Palacio denomina “inconductas procesales específicas” ( [2] ).
“En definitiva existe toda una gama de deberes morales, que se han recogido como normas jurídicas y una serie de sanciones para su incumplimiento en el campo procesal, que van confluyendo con la idea de que el proceso debe ser un instrumento para la defensa de los derechos, (…) y que debe actuarse en él, de conformidad con una conducta adecuada a la ética" ( [3] ).

II.- CONCEPTOS DE TEMERIDAD Y MALICIA PROCESAL.
“La temeridad, (…) consiste en la conducta de quien deduce pretensiones o defensas cuya inadmisibilidad o falta de fundamento no puede ignorar con arreglo a una mínima pauta de razonabilidad, configurándose, por lo tanto, frente a la conciencia de la propia sinrazón” ( [4] ).
Por su parte, Gozaíni considera que “... por malicia debe entenderse la utilización arbitraria de los actos procesales en su conjunto (inconducta procesal genérica) o aisladamente cuando el cuerpo legal los conmina con una sanción específica (inconducta procesal específica), y el empleo de las facultades, que la ley otorga a las partes, en contraposición con los fines del proceso, obstruyendo su curso y en violación de los deberes de lealtad, probidad y buena fe...” ( [5] ).
Valiéndonos de estas definiciones se puede ensayar una notoria diferenciación entre las mismas, lo que no empece que ambas se entrelacen en una misma conducta, en una serie concatenada de ellas.

III.- RELACIONES ENTRE TEMERIDAD Y MALICIA PROCESAL.
Si bien Gozaíni pareciera vincular al primero de estos conceptos con una etapa procesal determinada, esto es, la demanda ( [6] ) por nuestra parte, y sin dejar de reconocer que en la oportunidad introductoria de la instancia es cuando mejor se ejemplifica el particular, creemos que la temeridad se vincula sin ambages con la parte sustancial del derecho, es decir, el derecho de fondo.
Es que cuando uno peticiona a sabiendas de la falta de fundamento quiere decir que advierte que el derecho –de fondo- no le asiste. El demandante lo sabe, pero de todas maneras mal – utiliza su derecho de acceso a la jurisdicción para realizar otros fines ajenos a la recta administración de justicia.
El mismo caso se da cuando quién ejerce la conducta temeraria no es el actor sino su contraparte (sin perjuicio que –adelantamos- ambos conceptos puedan darse juntos, e inclusive, potenciarse). Quién acomete una resistencia a la pretensión del actor sabedor que no le asiste fundamento alguno, incurrirá en temeridad, sin que sea necesario para su configuración que dilate inapropiadamente el iter procesal.
Por su parte, el concepto de malicia debe asociarse a la materia procedimental, ya que el “improbus litigator” dilata intencionadamente el pleito, y en definitiva, su heterocomposición, abusando de facultades procesales. El litigante malicioso se vale de lo que está reglado, abusando de ello.
Ello no obsta que temeridad y malicia puedan plasmarse conjuntamente mediante la utilización de un instituto formal improcedente (por intempestivo o prohibido por el proceso, por ejemplo) y además carente de razón sustancial. Al decir de Gozaíni: “Las dos formas de exteriorización de la inconducta procesal pueden combinarse o entrelazarse cuando la obstrucción sistemática al curso del proceso permite inferir con fundamento que un litigante trata de postergar la sentencia porque sus pretensiones carecen en absoluto de fundamento. En otros términos, la malicia puede ser indicio de temeridad ( [7] ). Este caso, sostenemos, –dentro de las facultades discrecionales del juez- debe punirse con apreciable severidad.

IV.- OPORTUNIDAD PARA EL JUZGAMIENTO.
Ahora bien, la oportunidad signada para que los jueces evalúen, y en su caso, sancionen al litigante temerario o malicioso es, afirma la mayoría, al momento de la sentencia. Así lo dispone el art. 34 inc. 6 del CPCCN; y así lo confirman distintos autores como Palacio y Alvarado Velloso ( [8] ), Gozaíni ( [9] ) y Casella ( [10] ) en el ámbito local.
Discutida, en cambio, se encuentra la posibilidad de aplicar las sanciones en el auto interlocutorio que decide un incidente, siendo el principal argumento a favor en tal caso, que no existirá otra ocasión con ese fin ( [11] ).
Recientemente la postura contraria obtuvo un pronunciamiento favorable en la Pcia. de Buenos Aires: “Resulta errado pretender, (…) se aplique a los letrados de la actora la punición que trae el art. 45 del rito. Es que tal sanción requiere, para su operatividad, que quien vaya a ser sancionado haya sido derrotado en la causa, circunstancia que no se comprueba en autos.” ( [12] ). Palacio, citando a Colombo, afirma que es razonable que así sea, por cuanto el vencido tiene en el allanamiento un medio procesal apto para evitar que el vencedor incurra en malicia, lo cual no obsta que cualquiera de las partes sea pasible de sanciones por inconducta procesal específica, esto es, aquellos casos expresamente previstos por la norma procesal. ( [13] )
Creemos ello debe ser reconsiderado: el vencido puede, en definitiva, tener o creer tener una razón plausible para litigar, por lo que puede considerar conveniente debatir. Por lo demás es injusto que además de vencido, deba tener que soportar que el vencedor quede impune de su inconducta procesal, si la hubiere consumado.
La situación no resulta equitativa. Si el vencido yerra en su pretensión, deberá cargar con las costas del pleito. Pero si el vencedor incurre en inconducta, no puede por el solo hecho de resultar ganancioso quedar sin mella.
Quienes apuntan a considerar exclusivamente el momento de sentenciar como el procedente para juzgar la temeridad y la malicia, dado lo normado por el art. 34 CPCCN ( [14] ), no diferencian ambos conceptos de la forma supra apuntada, cosa que posibilitaría –sin perjuicio del texto legal- la imposición de sanciones al litigante ímprobo antes del acto sentencial y, aún, a quién resulte ganancioso en el pleito, en caso de merecerlo.

V.- AUTO CONTRADICCIÓN DE LA NORMA PROCESAL.
Conforme lo que venimos diciendo, una pretensión –principal o incidental- de un litigante ímprobo puede adolecer de temeridad y malicia, o por caso, solamente de ésta última. Pensemos, verbigracia, en la facultad de recusar sistemáticamente, incidencia descripta por Peyrano como una de las alongaderas mas comunes. En ella no hay derecho de fondo cuyo reconocimientos se pretenda, pero si malicia si se la ejerce abusivamente.
Para el caso de formación de incidentes o sub incidentes -instrumentos que mal usados se prestan a la dilación premeditada- podemos distinguir entre los que paralizan el curso del principal y los que no.
Si la pretensión incidental es temeraria y/o maliciosa pero no tiene la virtud de paralizar el principal (vgr. la impugnación de una planilla) podríamos decir que se forma un camino oblicuo, un “miniproceso” que obtiene, después de los correspondientes trámites, una decisión definitiva.
Nos preguntamos entonces cual es el inconveniente que en esa decisión sean impuestas sanciones para el caso de temeridad y malicia, antes de que se decida sobre el principal. ¿Es que acaso es imposible que la parte que dilata el proceso sea en definitiva gananciosa?. Y en caso afirmativo, ¿no merece de todas formas una sanción por su inconducta?.
Asimismo, si los múltiples incidentes paralizan el principal (vgr. una excepción de arraigo manifiestamente injustificada y dilatada por múltiples cuestiones; el desconocimiento de una firma al solo efecto de abrir la causa a prueba para producir pericial) al momento de su resolución perfectamente puede imponerse, además de las costas ( [15] ), sanciones por infracción al principio moralizador del proceso.
Si sabemos que la malicia consiste en el alongamiento deliberado del proceso, la norma al fijar el momento de decisión sobre el particular en la sentencia definitiva, no hace mas que propiciar esa dilatación, (haciendo víctima al proceso de lo que ciertamente se quiere evitar) o peor aún, garantizar su impunidad. Por consiguiente, la norma procesal así entendida protege lo que en realidad pretende sancionar.
Insistimos: si a un litigante malicioso lo único que le interesa es no llegar a la sentencia, prolongará deliberadamente el mismo, toda vez que sabe que es en ese acto cuando su malicia puede ser juzgada y, en su caso, penada.
Las consecuencias de la aplicación tardía de la norma sobre temeridad y malicia trae aparejada múltiples consecuencias, todas ellas disvaliosas.
Todos sabemos que, a pesar de la recepción positiva de estos conceptos, los procesos no solo no se han acortado (por supuesto ésta no es la única causa) sino que se han alargado; amén de que la sanción, de ser aplicada, conlleva la posibilidad de controvertirla recursivamente (CPCCN, arts. 242, 2º y 3º).
Asimismo, hacemos notar que al juzgador se le coarta su potestad tanto jurisdiccional (ya que el proceso demora muchísimo en encontrarse en estado de decidir) como también sus facultades como director del proceso, toda vez que se encuentra conminado a sancionar tardíamente (recién) al momento de sentenciar, viendo transcurrir impávido la dilatación innecesaria del proceso y la facultad de someter a su jurisdicción cuestiones largamente infundadas que le acarrean aún mayor trabajo.
Finalmente, reiteramos el caso de quién, asistiéndole la razón en el derecho de fondo, entorpece el proceso por cualquier motivo (para presionar con una cautelar; para generar intereses u honorarios; etc.). Es claro que habiendo real malicia en el alargamiento del iter procesal, la sanción debe ser aplicada sin que sea óbice para ello el resultado -en definitiva- ganancioso en el pleito.

VI.- IRRACIONALIDAD E INCONSTITUCIONALIDAD DE LA SEDICENTE “NORMA TUITIVA.”
La actuación en el proceso, según el deber de lealtad, probidad y buena fe, tiene como contrapartida la temeridad y malicia, la actuación irrazonable y llanamente obstruccionista de un litigante que tiene por finalidad causar un perjuicio; este sea provocado por el entorpecimiento deliberado de la prestación jurisdiccional propiamente dicha, como por el sometimiento infundado a litigio a un accionado, con las cargas que ello implica.
Supra decíamos que la aplicación –a nuestro entender, inoportuna- de sanciones para las conductas disfuncionales dentro del proceso trae aparejado el contrasentido de proteger temporalmente lo que en realidad pretende sancionar. El litigante malicioso que sabe que su conducta no puede ser juzgada mientras el proceso no llegue a sentencia dilatará el mismo exageradamente.
Si lo que se pretende es “la moralización del proceso mediante el acatamiento a los deberes de probidad, lealtad y buena fe por parte de los litigantes y profesionales, asegurada con las facultades disciplinarias, sancionatorias y compulsivas otorgadas al órgano judicial, que eviten articulaciones dilatorias y maliciosas" ( [16] ) no se vislumbra la consecución venturosa con el estado actual del instituto. No se puede satisfacer la economía procesal mediante la moralización del proceso si las conductas disfuncionales son enjuiciadas –y sancionadas- en la etapa final de la litis. Una norma moralizadora encaminada a sancionar los dislates procesales para lograr rapidez y eficiencia al litigio cuya aplicación se hace una vez finalizado éste (siendo pasible de dilatación impropia) padece claramente de una discordancia entre su finalidad y el instrumento seleccionado para lograrla.
Entonces, una norma que encierra un contrasentido con su ratio legis es, en definitiva, una norma irrazonable.
La “razonabilidad” carece de límites precisos. Se trata de una noción de índole valorativa, cuyos parámetros se pueden obtener –entre otras formas- empíricamente.
Todo lo que tuerce o frustra el fin para cuya consecución da el poder, implica un fin desviado, distinto al que normativamente se ha asignado. La “regla del equilibrio conveniente” (balance of convenience rule) conocido en el derecho anglosajón continental, exige una correcta adecuación entre el antecedente y el consecuente ( [17] ). Este principio, que en Estados Unidos se utiliza preferentemente como regla axiológica, es de fácil aplicación a las cuestiones fácticas.
En tal sentido podemos afirmar que sólo hay razonabilidad cuando el procedimiento (antecedente) es el adecuado, idóneo, correcto, efectivo y eficiente para obtener el fin (consecuente) perseguido.
Recién señalábamos que la irrazonabilidad fáctica se presenta cuando para obtener un determinado fin, se yerra en la elección de los medios –ausencia de idoneidad- para lograrlo. Es la irracionalidad fáctica o de medios (llamada con más precisión, irracionalidad instrumental).
En filosofía se distinguen dos usos principales de la razón: el teórico (para el conocimiento) y el práctico (para la acción). La racionalidad de la acción -que es el aspecto que nos interesa ahora- exige una relación adecuada entre medios y fines. Para Bertrand Russell ( [18] ) “significa la elección de los medios adecuados a un fin”, agregando Herbert Simon que “la razón no puede decirnos a dónde ir; a lo sumo puede decirnos cómo ir” ( [19] )
“Resulta natural -puntualiza Nozick- pensar en la racionalidad como en un proceso orientado a un fin... en esta concepción instrumental, la racionalidad consiste en el logro efectivo y eficiente de objetivos... Son procedimientos racionales aquellos que fiablemente logran objetivos definidos...” ( [20] )
“Una conducta es racional -puntualizó Martín D. Farrell- cuando permite la maximización del propio interés. Básicamente el comportamiento racional es el comportamiento que persigue en forma consistente algunas metas bien definidas y las persigue de acuerdo a algún conjunto bien definido de preferencias o prioridades.” ( [21] )
La acción racional -por ello mismo- es aquella que maximiza u optimiza el fin perseguido por el sujeto actuante. A contrario sensu: Una acción es irracional cuando en vez de obtener “en forma consistente” el fin perseguido lo minimiza o -aún peor- lo conculca, perjudica o destruye. Si la teleología de la norma da como resultado la no consecución del fin perseguido se impone la corrección del medio instrumental por irracional.
El sistema debe ser eficiente y autosuficiente; por ende es contrario a toda lógica que la norma prohibitiva (además de moralizadora) proteja temporalmente las conductas que busca sancionar.
La aspiración ética y moral del proceso y dentro del proceso no puede quedar a la suerte de una sanción que se aplique extemporáneamente, luego de sortear todos los obstáculos que la conducta obstruccionista del sancionado haya encastrado arteramente –dolo procesal-, no solo para dilatar el proceso por intereses impropios o fraudulentos (conducta censurable y que se pretende sancionar mediante la norma) sino también para evitar la imposición de esa sanción.
Precisamente, remediando –oportunamente- la primera se obvia -por consecuencia refleja- la segunda.
Todo litigante que tuerce o frustra el fin del ordenamiento procesal acciona desviadamente; en otros términos genera un entuerto que coincide con la inconstitucionalidad... Como afirma Bidart Campos, “…toda irrazonabilidad es inconstitucional… La regla de razonabilidad marca un límite más allá del cual, la irrazonabilidad implica una violación a la Constitución...”( [22] ).

VII.- COLOFÓN:
Reglas morales imponen el destierro del abuso a los derechos de acceso a la jurisdicción y la defensa en juicio.
Un litigante temerario y/o malicioso dilatará deliberadamente el fallo final, ya que recién en él su conducta perjudicial puede ser sancionada.
Ergo, la temeridad y malicia en que incurre el litigante debe ser –en caso de certeza de su existencia- rápidamente sancionada, toda vez que si se espera al momento de dictarse la sentencia del proceso, estamos protegiendo temporalmente propiciando lo que en realidad se pretende sancionar: la dilación sine die.
Este contrasentido hace padecer a la norma de irrazonabilidad e inconstitucionalidad; por lo tanto, se impone un cambio drástico en su aplicación.
Propiciamos –en consecuencia- la aplicación de tales sanciones en el momento donde se decide la incidencia o pretensión maliciosa o temeraria… aún por inconducta procesal genérica.
[1] Véase por ejemplo arts. 253, 345, 15 y 56 CPCCSF; y en el ámbito nacional arts. 21, 103, 128, 446, 551 y 574 entre otros.
[2] Lino Palacio, “Derecho Procesal Civil”, T. II, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1994, pág. 252.
[3] Vescovi, Enrique; "Derecho Procesal Civil", T. I, Ed. Idea, Montevideo 1974, p. 80/82.
[4] Lino E. Palacio y Adolfo Alvarado Velloso, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tomo 2º, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1992, pág. 393.
[5] Osvaldo A. Gozaíni, “La conducta en el proceso”, Librería Editora Platense S.R.L., Bs. As. 1988, pág. 69.
[6] Osvaldo A. Gozaíni, “Temeridad y malicia en el proceso”, Ed. Rubinzal - Culzoni, Santa Fe 2002, pág. 83.
[7] Osvaldo A. Gozaíni, “Temeridad…”, pág. 99.
[8] Autores cits. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tomo 2º, Ed. Rubinzal - Culzoni, Santa Fe 1992, pág. 410
[9] Osvaldo A. Gozaíni, “Temeridad…”, pág. 93.
[10] “Código Procesal Civil y Comercial”, dirigido por Jorge W. Peyrano, T. 1, Ed. Juris, Rosario 1997, pág. 149.
[11] Véase Lino Palacio y Adolfo Alvarado Velloso, op. cit., pág. 411 y jurisprudencia allí citada. El fallo mas novedoso al respecto encontrado lo dictó la C. Nac. Civ., Sala K, 14/08/2006, in re: “Banca di Roma Societa per Azione v/ Timbo S.A.G.A.F.E.I.”, SJA 25/10/2006, JA 2006-IV-560.
[12] C. Civ. Com. y Garantías Penal Necochea, 29/05/2003, in re “Fiscina, Laura V. v/ Sager, Gustavo G. y otros”, Lexis 30012771.
[13] Lino Palacio, “Derecho Procesal Civil”, T. II, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1994, pág. 253.
[14] Art. 34 inc 6): Declarar, en oportunidad de dictar las sentencias definitivas, la temeridad o malicia en que hubieran incurrido los litigantes o profesionales intervinientes”.
[15] En el CPCCSF el art. 328 impide al perdidoso de un incidente la promoción de otro posterior hasta que no justifique el pago de las costas del incidente perdido. Ahora bien, ello no constituye valladar; si efectivamente lo paga (supongamos que la incidencia tiene como base regulatoria una ínfima cuantía) ¿debe ser libre el litigante malicioso de seguir incidentando?. Creemos que la respuesta debe ser negativa.
[16] Isidoro Eisner, "Proyecciones del Principio de Economía Procesal", en "Problemática Actual del Derecho Procesal (Libro Homenaje a Amílcar A. Mercader)", Ed. Platense, La Plata, 1971, ps. 387/388 y luego 399.
[17] Juan Francisco Linares, "Razonabilidad de las leyes", 2da. edición, Ed. Astrea, págs. 115/116.
[18] “Sociedad humana”, Ed. Cátedra, Madrid 1987.
[19] “Reason in Human Affairs”, Stanford: Stanford Univ. Press, 1983, pág. 7/8.
[20] Robert Nozick, “La naturaleza de la racionalidad”, Ed. Paidós, Bs. As. 1995, págs. 97/98.
[21] Carta enviada por el Dr. Martín D. Farrell al Dr. Seguí el 2 de junio de 1983.
[22] Bidart Campos, “Derecho Constitucional”, Ediar, Bs. As. 1968, T. I, pág. 238.