EL TRIBUNAL DE ÉTICA Y LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

“Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no
esté asegurada... no tiene Constitución.”

“Declaración de los Derechos del hombre y del
ciudadano.”, Francia 1789 (art. 16).


Por Ernesto Seguí (permitido por el autor la siguiente publicación)


Las sanciones establecidas por el Tribunal de Ética son parte del Derecho Administrativo Disciplinario y por ello mismo corresponde que en toda la instancia del proceso que juzga la supuesta infracción ética y al “eticiable” se otorguen las garantías elementales que el referido Derecho Administrativo (subordinado al Derecho Constitucional) dispensa sin cortapisa alguna.
En las líneas que siguen analizaremos cada una de las cuestiones que hacen a las garantías de fondo, sin perjuicio de señalar –también- que siendo la normativa ética una rama del Derecho Administrativo Disciplinario, también le corresponde el respeto al debido proceso administrativo, sin el cual no sería “proceso” desde el punto de vista administrativo ni sería el “debido” desde el punto de vista constitucional.

I.- El principio de legalidad como presupuesto de toda juridicidad.
La circunstancia de que el tema que nos ocupa sea ético no significa que no interese al Derecho dado que tanto las cuestiones sustantivas como las adjetivas que aplica el Tribunal de Ética en su tarea de juzgamiento están reguladas por normas legales que son “continente” de un “contenido” conformado por la cuestión de ética profesional. Por integrar el Derecho Administrativo Sancionador debe partirse del principio de que la cuestión que analizaremos en este trabajo no puede nunca estar exenta de consideraciones jurídicas, tal es lo que acontece con el principio de legalidad.

1º) Sostener que en materia de ética no se aplica el principio de legalidad para la descripción de las infracciones significa tanto como afirmar que la regla que se supone violada como condición y presupuesto de la sanción no está contenida en forma precisa en reglamentación alguna. Ello es tanto como decir que no hay sujeción del Tribunal de Ética a norma preexistente.
La indagación de una hipotética culpabilidad moral solamente se puede fundar en la imputación de un hecho preciso y determinado que el legislador haya descripto con anterioridad a la comisión de la conducta.
La elección entre una normación previa o una regla ad hoc posterior a la conducta juzgada es la opción entre una concepción garantista de la sociedad y otra que no lo es. Según esta última el origen y fundamento de la sanción no partiría en modo alguno de la ley sino de las subjetivas valoraciones de quienes se encuentran investidos con facultades para creer lo que es más conveniente en la vida de los demás. Sería la apología de la “retroactividad” de la ley más perjudicial para el justiciable.
Precisamente porque esto es una aberración jurídica es pertinente citar la obra de Lon Fuller referida –precisamente- a “La Moral del Derecho”.
Señala este brillante ius filósofo que “el primer desideratum de un sistema para sujetar la conducta humana al gobierno de las reglas es algo obvio: debe haber reglas.”
Para someter la conducta humana al control de las reglas debe haber reglas previas que permitan a su recipiendario conocer la demarcación entre lo lícito y lo ilícito, entre lo moral y lo inmoral, para así poder prever las consecuencias de su conducta y así poder decidir libremente aceptando las responsabilidades de su propio accionar.
Lon Fuller -citando a Austin- señala acertadamente que “un sistema jurídico es algo más que una serie de ejercicios de poder político sin plan alguno”, agregando que es inaceptable que aquellos que tienen el poder de mandar tengan también los deseos de establecer las reglas, máxime cuando ese “nacimiento normativo” acaece con posterioridad a la conducta juzgada. Ésta es una pretensión de omnipotencia que nada tiene que ver con las épocas políticas que hoy transitamos.
Pretender aplicar normas desconocidas y no vigentes a conductas anteriores es una de aquellas aberraciones jurídicas que sólo existieron en algunos países que actuaron al margen de la juricidad. Tal pretensión conlleva el deseo de sorprender ex post facto al recipiendario de la norma con reglas impredecibles dictadas por quien se inviste de facultades para juzgar conductas carentes de una normación anterior. La anomia jurídica está en las antípodas de un Estado de Derecho.
“Realmente, no puede haber una base racional para aseverar que un hombre puede tener obligación moral de obedecer una norma legal que no existe, o que se mantiene en secreto para él, o que se creó después de que él hubo obrado, o que era ininteligible, o estaba en contradicción con otra ley del mismo sistema, u ordenaba lo imposible, o cambiaba a cada minuto.....
Toda desviación de los principios de la moral interna del derecho es una afrenta a la dignidad del hombre como factor responsable. Juzgar sus acciones por leyes no publicadas o retroactivas, u ordenarle que cometa un acto que es imposible, es demostrar nuestro desprecio por sus facultades de libre determinación. A la inversa, cuando se acepta la opinión de que el hombre es incapaz de obrar en forma responsable, la moral legal pierde su razón de ser. Juzgar sus acciones por leyes no publicadas o retroactivas deja de ser una afrenta, pues no queda en él nada por ofender –realmente, aún el verbo “juzgar” se hace inapropiado en este contexto; ya no juzgamos a un hombre, lo dominamos.” (Lon L. Fuller, “La moral del derecho”, Ed. Trillas, México 1967, págs. 49, 56, 59, 180).

1.a) De acuerdo al principio de legalidad el reproche ético no puede ser sorpresivo, sino predecible por la existencia de normas éticas previas, claras y estrictas. No es posible que depende del arbitrio de un juez calificar la conducta como moral o inmoral. El veredicto no puede incorporar elementos no contenidos en la norma ética.

1.b) Conforme a este principio, no basta que la norma sea preexistente al juzgamiento, sino que debe tener nacimiento en una ley formal del Congreso. Solo ella puede tipificar la conducta infractora y establecer la sanción como reacción normativa. Nadie puede ser sancionado si la conducta bajo examen no se encuentra tipificada en la legislación vigente al momento del hecho. Como bien señalan Adolfo Carretero Pérez y Adolfo Carretero Sánchez en una obra dedicada especialmente al “Derecho Administrativo Sancionador”:

“En defecto de norma escrita, la Administración no puede establecer ni imponer sanciones utilizando la técnica de los principios generales del Derecho. Invocando el principio de que su finalidad es satisfacer el interés general, no podría sancionar. El principio legalidad consiste precisamente en lo contrario: en que la Administración sólo puede actuar en la medida en que lo autorice la Ley. “ (ob. cit., pág. 120).

El principio de legalidad impide que las sanciones surjan de Reglamentos internos. Solo la ley formal -dictada por el órgano legislativo- puede ser la fuente creadora de la infracción y la consiguiente sanción.
No son constitucionales las sanciones que nacen de Reglamentos independientes que no están claramente subordinados a la ley. Se vulneraría la Constitución si una reglamentación interna impone sanciones careciendo de base legal o se adoptara en virtud de una “habilitación” de la Administración por norma de rango legal carente de todo contenido material propio, tanto en lo que se refiere a la tipificación de los ilícitos administrativos como a la regulación de las correspondientes consecuencias sancionables.” (Cfr. Autores y obra citada, pág. 130). Ello significa que no puede fundamentarse el Derecho Administrativo Sancionador en normas reglamentarias cuya habilitación simplemente nace de una ley formal “en blanco”. En la Provincia de Santa Fe las normas que aplica el Tribunal de Ética están contenidas en su Estatuto dictado por el mismo Colegio de Abogados, es decir, que son normas reglamentarias que carecen del nivel de una norma legal.

1.c) El principio de legalidad lleva al de tipicidad. El Tribunal Constitucional español señaló que “la tipicidad es aplicable a las sanciones administrativas como predeterminación normativa de la conducta ilícita” (Sentencia del 7 de abril de 1987).
Los conceptos de legalidad y tipicidad si bien se involucran no son idénticos. En tal sentido el Tribunal Constitucional español agudamente señaló los matices distintivos de uno y otro:
“Los conceptos de legalidad y de tipicidad no se identifican, sino que el segundo tiene un propio contenido, como modo de realización del primero. La legalidad se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la Ley, pero la tipicidad requiere algo más, que es la precisa definición de la conducta que la ley considera constitutiva de la infracción y la igualmente precisa definición de la sanción que pueda imponerse, siendo, en definitiva, medio de garantizar el principio constitucional de seguridad jurídica, y de hacer realidad, junto a la exigencia de una lex previa, la de una Ley cierta...” (Fallo citado por Adolfo Carretero Pérez y Adolfo Carretero Sánchez, ob. cit., pág. 129).

Esta exigencia de precisión y certeza de la norma sancionadora se heredó de las enseñanzas del Derecho Penal porque pronto se advirtió -como bien enseña Jorge Frías Caballero- que: “De nada valdría la legalidad formal y retroactiva si... los tipos delictivos se formularan de manera indeterminada, vaga, excesivamente genérica, de tal modo que resulte imposible saber con exactitud cuál es el límite de lo penalmente lícito o ilícito, a través de figuras sin ningún contenido concreto... Es obvio que en estas leyes no se describe nada (la tipicidad está ausente). La mención de comportamientos tan imprecisos, con tan extrema indefinición, abandona totalmente al juzgador, en función creadora, resolver lo que será acción punible. La acción punible deja de ser algo emergente de una ley anterior para convertirse en un posterius.” (Autor citado, “Teoría del delito”, Ed. Hammurabi, Bs. As. 1993, págs. 39/44).

En igual sentido Rodríguez Mourullo señala:

“Una ley penal que declare: “quien comete una acción antijurídica y culpable es punible según el criterio del juez” respondería indudablemente al significado literal del axioma nulla poena sine lege poenali, pero de ningún modo respetaría el significado esencial contenido en el principio de legalidad. Una cláusula legal de tal índole no haría sino legitimar formalmente la incerteza jurídica. Es por ello que el principio de legalidad supone que el legislador penal no deberá hacer uso de la técnica del reenvío, remitiéndolo, en definitiva, a la decisión del (Tribunal) los límites de lo punible. En caso contrario, se vulnera la reserva de ley que el principio entraña y se quebranta el principio de división de poderes, clave del Estado de Derecho.” (Gonzalo Rodríguez Mourullo, “Derecho Penal”, Ed. Civitas 1977, pág. 61).

1.d) Como consecuencia del principio de tipicidad quedan prohibidas la aplicación de la analogía y la normatización de “tipos sancionatorios abiertos”.
Señalan los autores españoles que venimos citando que no puede admitirse “la analogía en perjuicio del infractor (Sentencia 182/1990 del Tribunal Constitucional)” agregando que:
“...no valen los tipos abiertos ni omnicomprensivos (sentencia del Tribunal constitucional de 15 de noviembre de 1990) que hagan para el ciudadano imprevisible la conducta, o permitan a la Administración elegir libremente la calificación. El uso de conceptos jurídicos indeterminados no es lícito.” (ob. cit).
Precisamente por ello se consideran inconstitucionales -por afectación del principio de seguridad jurídica- las normas sancionadoras ambiguas, indeterminadas o anfibológicas que recurren a términos extremadamente genéricos que involucran una verdadera delegación de facultades legislativas en el Tribunal de Juzgamiento. Por ello los autores españoles consideran como lesivas al principio de tipicidad aquellas normas administrativas que describen la conducta infraccional como “puramente deontológicas o éticas más que jurídicas”. Tal sería la norma que pretendiera sancionar conductas tan amplias como la falta de probidad o la violación de deberes propios de una profesión colegiada, sin determinar -puntualmente- cuál sería, en concreto, la conducta merecedora de reproche.
En nuestra provincia nos encontramos con tipos éticos abiertos que permiten subsumir en ellos conductas aún impensadas por el autor de la norma. Podemos citar como ejemplo el art. 53 inc. U) del Estatuto del Colegio de Abogados que reza de la siguiente manera:

“… los abogados serán pasibles de alguna de las sanciones establecidas en el art. 20 … por cualquiera de las siguientes faltas: Inc. U) Toda otra infracción a normas legales referidas al ejercicio de la profesión de abogado…”

Estos “tipos abiertos” en rigor de verdad invierten el principio de tipicidad al permitir al órgano sancionador castigar una conducta cuyo contenido supuestamente inmoral es impuesto por el propio Tribunal con posterioridad a su consumación. Es una tipicidad “a posteriori” es decir ex post facto, lo que es groseramente violatorio de la Constitución Nacional.
En el Derecho Administrativo esta situación es mucho más gravosa que en el Derecho Penal porque el Tribunal de Ética aplica una sanción que recién con posterioridad puede ser revisada por el Poder Judicial como tercero imparcial. Mientras ello no acontece la sanción configura un verdadero adelanto de pena aplicado -en algunos casos- sin ni siquiera reconocerle al sancionado las elementales garantías del debido proceso administrativo.
En tal sentido Alfredo Silverio Gusmán en un artículo publicado en La Ley (Rev. del 24 de octubre de 1997) categóricamente afirmó que a veces se ha pretendido justificar estas sanciones anticipadas alegando que el hipotético infractor continuará obrando ilícitamente si se dilata la aplicación de la sanción administrativa. Tal argumentación es calificada acertadamente por Silverio Gusmán como un “fundamento lombrosiano” porque en tal caso la sanción se funda en una eventual peligrosidad marginando a la culpabilidad que es el real fundamento de toda sanción en nuestro régimen constitucional.

1.e) Como aplicación del principio de legalidad no pueden existir sanciones que no tengan un plazo máximo de cumplimiento. Es decir, que son repugnantes a la Constitución las sanciones sine die dado que aún en el caso que hubiesen sido legítimamente impuestas lo deben ser dentro de parámetros temporales. Ello es así porque toda sanción tiene por teleología la recuperación del eventual infractor y mal puede comprobarse esa recuperación mientras no se levante el castigo. Amén de ello un concepto humanista de la sanción conlleva la idea de dar al sancionado la posibilidad de reivindicarse y ello no puede acontecer si se lo sigue tratando de por vida como infractor. Tal es el caso de la cancelación de la matrícula.

2º) Por aplicación analógica de los principios de prescripción (la analogía está permitida cuando conlleva una interpretación in bonam partem) no puede aceptarse que el juzgamiento ético pueda tramitar sin parámetros temporales dilatando sine die el estado de incertidumbre que el propio juzgamiento genera y violando la regla que conforma la ratio decidendi del caso “Mattei”.

3º) En el sistema de ética el elemento que mayor trascendencia asume para el juzgamiento de la conducta denunciada es el subjetivo (dolo-culpa) que también se encuentra presente en el Derecho Civil amén del Penal. Ello es así porque los jueces del Tribunal si bien analizan conductas externas son “jueces de la conciencia” y deben valorar el animus del autor para ser equitativos en la exculpación o reproche que formulen. Por ello debe valorarse –entre otras cosas- el error como causal de exculpación.

4º) A todo sistema de ética que tenga como valor fundamental el bien le debe interesar el comportamiento individual de cada uno de los sujetos que integra la comunidad, no pudiendo anteponer ésta al individuo (error del transpersonalismo). La sumatoria de juzgamientos que respeten este principio conforma un bien para la comunidad y por ello mismo el in dubio pro reo resulta aplicable en todo sistema con normas de contenido axiológico.

5º) Es propicio destacar también que mas allá de la autonomía de la que pueda gozar la materia Ética, debe tener un basamento “común conformado por el conjunto de principios generales del ordenamiento…” (Cfr. Juan Carlos Cassagne, “Los principios generales del Derecho en el Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1992, pág. 16). Estos principios son el vértice de todo el sistema jurídico. Por ello se encuentran en un plano superior a la norma, ya que ella es consecuencia –lógica y necesaria- de los primeros.
De tal forma, no puede concebirse que ésta los contravenga, dado que cualquier reglamento o estatuto que viole un principio general del Derecho participa de la misma invalidez que una violación a la ley positiva.
Entonces, atento a que varios principios formulados para el Derecho Penal participan del principalísimo de “favor rei”, estos –como principios generales- deben primar y servir de norte en todo Derecho Sancionador. Así lo expresa Cassagne:
“En otro plano, el de la actividad sancionatoria de la Administración Pública (cuando ejerce la función de policía) rigen, con las necesarias adaptaciones que requiere la materia administrativa, los principios generales del derecho penal sustantivo, prescriptos en el Derecho Penal. En este sentido, los clásicos principios del derecho penal poseen vigencia en el derecho administrativo, como el de que los hechos punibles y las penas a aplicar deben hallarse previstos en la ley (nullum crimen, nullum poena sine lege) y el principio non bis in eadem. (Juan Carlos Cassagne, “ob. cit.”, pág. 88).

No está demás recordar que la C.S.J.N. admitió este principio en la causa “Raúl Oscar Mouviel y otros” (Fallos, T. 337, pág. 636 y sgtes.)

II.- COLOFÓN: Sin perjuicio de no pretender agotar en el presente todas las cuestiones referidas al juzgamiento ético planteadas queremos sintetizar lo aquí señalado:
a) Que el Derecho Disciplinario sea una rama del Derecho Administrativo Sancionador no impide que se aplique al mismo principios generales que nacen de otras ramas del Derecho, tales como el Derecho Civil y el Derecho Penal. La circunstancia de ser principios generales permite su generalización dentro de un mismo sistema normativo.
b) No puede existir ningún sistema de normas (ni jurídicas ni éticas) que vulneren el principio de legalidad sin ser claramente violatorio de la Constitución Nacional.
c) Si un sistema ético no respetara el principio de legalidad se aniquilaría a si mismo pues nadie podría saber de que manera cumplir lo que no está reglado.
d) La necesaria existencia de normas éticas preexistentes permiten internalizar la conducta debida y decidir libremente entre optar entre lo moral y lo inmoral.
e) Sin normas éticas preexistentes no se puede predecir de que manera el Tribunal de juzgamiento emitirá su veredicto, el que –por lo demás- carecerá de motivación y fundamento legal y ético.
f) El derecho administrativo Sancionador es una rama del Derecho que está subordinada a la Constitución.
g) No se puede sancionar a quién ni siquiera pudo prever que su conducta pudiera ser considerada anti-ética, por carecer el sistema de normas precisas y preexistentes al hecho luego juzgado.
h) La predecibilidad judicial (basada en la fundamentación del veredicto en normas anteriores) es presupuesto de validez de todo orden que establezca reglas de conducta.
i) No es necesario que el sistema de ética pertenezca al Derecho Penal para que le sea exigible la tipicidad de las conductas reprochables. Lo contrario significaría otorgar al Juez facultades propias del legislador cayendo en un autoritarismo inaceptable.
j) El procedimiento ético debe constar de una imputación clara, precisa y circunstanciada referida a una conducta supuestamente anti-ética específicamente tipificada en una ley formal.

LA PERSONERIA EN EL FUERO FEDERAL

El presente es un comentario a un caso donde el querellante litigó con un poder especial firmado por el Secretario del Juzgado Federal. Apelado el auto que disponía el archivo de la querella, la Cámara de Rosario consideró inadmisible tal apelación dado que no se cumplía con el requisito de personería, por no encontrarse plasmado el mandato mediante escritura pública, con un voto en disidencia.
Dice la Cámara que la impugnación fue interpuesta por quién carecía de derecho a recurrir. Para fundar tal aserto, advierte que el poder que acompaña el apelante fue otorgado ante el Secretario del juzgado, quién –según los preopinantes- no se encuentra facultado para ello.
Afirman los dos Camaristas que suscriben el primer voto (que consideramos erróneo) que el mandato debe instrumentarse por “escritura pública”, conforme lo dispuesto por el art. 1184, inc. 7, del C.C. Consideran además que la adhesión del Sr. Fiscal General de segunda instancia a la apelación interpuesta, si bien reviste la calidad de recurso autónomo, se encuentra sujeto al primogénito en cuanto a la eventual declaración de su inadmisibilidad formal. Por último, califica al recurso denegado de “inexistente”.
Hacemos el siguiente análisis sobre el caso, separando argumentaciones.

MANDATARIO ESPECIAL.
Textualmente el art. 83 del código adjetivo prevé, para constituirse como parte querellante, la presentación personal del interesado o por medio de “… mandatario especial que agregará el poder, con asistencia letrada”, más nada especifica en cuanto a la forma de instrumentación de dicha representación.
El mandato es una figura prevista en la ley sustantiva con resonancia en la ley adjetiva. La escritura pública es la forma material de instrumentar la manifestación de voluntad del mandante.
Como figura genérica, es un contrato que, en principio, no está sujeto a formalidades de ninguna especie. Por excepción, cuando el objeto del contrato se refiera a la representación en juicio, la ley procesal exige ciertas formalidades a los efectos de lograr los fines del proceso, por cuanto la identidad de los involucrados y el objeto del acto debe apreciarse indubitable.
Ahora bien, como poder no delegado a la Nación, corresponde a los Estados locales y autónomos regular –con prioridad- los requisitos exigidos para el cumplimiento del mentado objetivo. Este aseveración encuentra fundamento en lo dispuesto por Vélez Sársfield en el art. 1870, inciso 6º, del C.C., al establecer que las normas del mandato son subsidiarias a las de las procuraciones judiciales, en la medida que no se opongan a las específicas de los Códigos Procesales (Cfr. Jorge Mosset Iturraspe, “Mandatos”, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe 1996, pág. 238).
Como arriba afirmáramos, el mandato, en principio, no está sujeto a formalidad alguna (art. 1873 C.C.). Ahora bien, indudable es que teniendo en mira la legalidad y utilidad del proceso judicial, no puede carecer de tal formalidad el mandato destinado a la representación litigiosa. Por tal motivo el legislador prescribió la fórmula legal para tal clase de mandato. En definitiva, lo que Vélez quiso plasmar en la norma es la necesidad de que la representación procesal quede revestida de fe pública, a los fines de resultar incuestionable por cualquiera de las partes, aún por el otorgante.
Entonces, no existe ninguna norma positiva en el ámbito que nos ocupa que exija –indefectiblemente- la instrumentación material mediante escritura pública del mandato para estar en juicio.
No es correcto igualar “poder especial” a “escritura pública”, dado que quién así procede comete lo que en lógica se llama “falsa sinominia”. En efecto, y como venimos señalando, no son la misma cosa, no son sinónimos, y ambas expresiones, como elementos del mundo jurídico, provienen de dos ordenamientos disímiles que deben ser racionalmente diferenciados.
Insistimos, a riesgo de ser reiterativos, el C.P.P.N. es una ley adjetiva, de procedimiento, surgida del poder no delegado por los Estados autónomos al gobierno central; mientras que el art. 1184 C.C. es integrante de una norma sustantiva, de fondo. Esta correlación ya esta prevista por el mismo Vélez (ver supra), por lo que la referencia a la forma de plasmar el poder especial mediante escritura es, como se señaló, subsidiaria.

FUNCIONES FEDATARIAS DEL SECRETARIO DEL JUZGADO.
La ley procesal no requiere, sine qua non, la formalidad de plasmar en escritura pública el poder especial, por lo que se torna aplicable el principio ubi lex non distinguit... Lo contrario equivaldría a afirmar el absurdo de que el único depositario de la fe pública en la competencia federal son los escribanos.
Lo que se requiere es que el acto mediante el cual una persona –mandante- expresa su voluntad de otorgar facultades a un tercero –mandatario- para que ejerza su representación en determinados actos jurídicos se encuentre efectiva y fidedignamente plasmado en un instrumento que resulte incontrovertible. Tal es lo que acontece con los instrumentos públicos. Para ello se otorga la calidad de depositario de la fe pública a determinados funcionarios, que certifican la identidad y el objeto del acto jurídico otorgado. Por ello, repetimos, no solo los escribanos públicos tienen tal potestad. Nuestro Máximo Tribunal así lo ha receptado:

“…no es necesario otorgar poder especial ante escribano público pues las actas o resoluciones de funcionario público revisten también el carácter de instrumentos públicos” (Cfr. Fallos II-223, extraído de Guillermo Navarro, “La Querella”, 2da. Edición, Pensamiento Jurídico Editora, Bs. As. 1985, pág. 140).

El precedente citado es lógicamente atinado. Que los Secretarios de los Juzgados son funcionarios fedatarios no admite hesitación alguna. Por el contrario, son funcionarios del Poder Judicial en los que se ha impuesto la fe pública por antonomasia. Huelga decir que las actas hechas por funcionarios públicos son instrumentos públicos (art. 979 inc. 4º C.C.). A mayor abundamiento, cabe recordar que la jurisprudencia ha resuelto que la certificación de una copia por parte del Secretario es Instrumento Público (Cfr. CNCiv. Sala C, 1980/08/29, ED 90-770). Innecesario resulta decir que como tal el Instrumento Público hace plena fe de los hechos o actos jurídicos no solo entre las partes sino también ante terceros.
Las múltiples normas existentes en la ley ritual no hacen mas que confirmarlo. Un preclaro ejemplo lo obtenemos de la suscripción actuarial de las actas de aceptación de cargos por parte de los peritos. Estos auxiliares son extraños al proceso, logrando su incorporación válida mediante la manifestación de voluntad de aceptar el cargo para el que son designados, que legaliza –justamente- el Secretario; amén de la certificación de copias, la refrendación de firmas de los jueces o la autorización de actos pasados ante su presencia, precedidos del vocablo “ante mi”, según lo dispone el art. 121 C.P.P.N.
Tampoco debe dejar de mencionarse la suscripción como órgano fedatario por parte del Secretario de poderes para cuestiones laborales y provisionales. La competencia funcional no puede ser fraccionada de modo que éste funcionario certifique o de fe sobre algunas cuestiones y las otras no. Tal interpretación sería francamente violatoria al principio lógico de no contradicción. Una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. Sobre el particular corresponde citar a García Maynez, cuando afirma:

“Si la conducta que el derecho regula no puede hallarse, a la vez, prohibida y permitida, y dos normas de un ordenamiento jurídico vedan y permiten, respectivamente, a los mismo sujetos, un mismo proceder, en condiciones iguales de espacio y tiempo, su aplicación simultánea es imposible y, por tanto, no pueden tener validez las dos.” (Autor citado, “Lógica del raciocinio jurídico”, Ed. F.C.E., México 1964, pág. 102).

Este principio tiene su enunciado práctico en el adagio de que no se puede afirmar y negar juntamente un misma cosa de un mismo sujeto. Va de suyo que la imposibilidad lógica se encuentra basada en la imposibilidad ontológica. (Cfr. Olsen Ghirardi, “Lógica del Proceso Judicial”, Ed. Lerner, Córdoba 1992, pág. 122). Por ello, cabe afirmar que el Secretario, siempre posee facultad fedataria.
Recordemos, a mayor abundamiento, que la ley 1893 de Organización de los Tribunales de Capital Federal, aún vigente, contenía en su art. 163 la palabra “escribanos”, y fue suprimida en razón de que luego se requirió para la función allí prevista el título de abogado (en aquel entonces se exigían mayores estudios para el título de abogado) siendo reemplazada por la voz “secretario,” lo cual abona nuestra tesitura.
Si se afirmara –irrazonablemente- que los Secretarios de Juzgado, como “órgano” judicial, no tienen facultades fedatarias, se tornarían nulos entonces todos los procesos de todo del país donde hayan actuado en calidad de tales, lo que, huelga decirlo, equivaldría a un claro aniquilamiento de la Seguridad Jurídica.
Este principio demanda, necesariamente, la superación del juicio de razonabilidad en la interpretación de las normas jurídicas, ya sean generales (las leyes) o individuales (las sentencias). William Rogers expresa con acertado criterio:

“… la seguridad jurídica se refiere a una variedad de caracteres de los modernos y eficientes sistemas legales occidentales, que comprende:… La existencia de razonabilidad, racionalidad y coherencia en la ley, y la ausencia de arbitrariedad en el proceso de formación de las leyes, en las sentencias o en la coercibilidad de las normas” ( William D. Rogers y Paolo Wright - Carozza, “La Corte Suprema de Justicia y la seguridad jurídica”, Ed. Ábaco, Bs. As. 1995, págs. 32 a 36 y 83 a 84).

Asimismo, el Principio de Seguridad Jurídica mereció expreso reconocimiento en un señero fallo de la Corte Suprema de Justicia santafesina, en los siguientes términos:

“El principio de seguridad jurídica tiene en nuestro ordenamiento, jerarquía constitucional conforme a pacífica doctrina judicial elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El mismo constituye una de las bases fundamentales de sustentación de nuestro ordenamiento y cuya tutela innegablemente compete a los Jueces... (Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, in re: “Bachetta, Marcelo Luis Darío y otro c/ Municipalidad de Reconquista”, Recurso de Inconstitucionalidad, 13/11/96, Zeus, revista del 5 de enero de 1998, Del voto del Dr. Ulla).

Entonces, la exigencia de escritura pública para actuar en la competencia federal deviene injustificada también por esta vía.

EXCESO RITUAL MANIFIESTO.
Los jueces son “órganos” del Estado y en su función les incumbe, primordialmente, la solución dirimente de conflictos. En el ejercicio de su Ministerio, son custodios de la actividad procesal, para lo cual las diferentes leyes adjetivas les acuerdan la facultad de dirigir el proceso, ejecutar las resoluciones e, incluso, instruirlo oficiosamente en determinados casos. La desviación en la función procesal, violando el límite marcado por el respeto de los fines del proceso, configura ejercicio irrazonable de las funciones estatales que se traduce, en este caso en particular –adelantamos- como un excesivo rigorismo formal, que amén de injustificado, es inexacto en su faz literal.
La correcta administración del oficio jurisdiccional exige el desapego de ritualismos estériles. Por ello se debe evitar cualquier exceso formalista que convierta a los requisitos procedimentales en pétreos óbices impeditivos de la tutela judicial efectiva.
Su razón de ser se encuentra en que la finalidad de la actividad jurisdiccional no puede ser considerada de modo estático, sino contemplada dinámicamente para dar cabida a los fines explícitos e implícitos contenidos en el ordenamiento. (Cfr. Juan Carlos Cassagne, "Derecho Administrativo", T. II, Ed. Abeledo-Perrot, p. 251). Las garantías de la jurisdicción previstas en la Carta Magna demandan que sus grandes objetivos plasmados en su articulado, expresa o implícitamente sean logrados no solo mediante el resguardo de la legalidad formal, sino también con observancia de la dikelogía normativa. La primera nunca puede ir en desmedro de la segunda. Esta irregularidad la ha destacado reiteradamente la jurisprudencia, porque desnaturaliza la Administración de Justicia y daña –también- a los propios justiciables por el ejercicio antifuncional e irracional de la jurisdicción.
En efecto, el ritual arbitrario como una alteración en el procedimiento de producción de la “norma individual” (Kelsen), es precisamente el antecedente que condiciona dicha producción de la que en realidad se desnaturaliza originando un desmadre axiológico.
En ese contexto, las formas procesales deben vincularse con la materialización de los fines enunciados, en cuanto constituyen la garantía del logro de los mismos. (Cfr. J. R. Podetti, "Teoría y técnica del proceso civil y trilogía estructural de la ciencia del proceso civil", Ed. Ediar Bs. As. 1963, págs. 406/407).
El juez debe ser técnico, pero también mas que un técnico, para que con sus decisiones se imponga la Justicia. Sin técnica jurídica no hay buen juez ni justicia; pero un exceso de ella acarrea una marcada injusticia que paradójicamente queda aniquilada por el propio instrumento diseñado para producirla.
El rito procesal no es un fin en si mismo, por lo que no se puede desconocer su realidad ontológica consistente en ordenar lógica y concatenadamente el proceso para garantizar su fin. Desvirtuar su naturaleza equivale a otorgarle el carácter de "conjunto de solemnidades dogmáticas” desprovisto o carente de finalidad.
Se ha definido al exceso ritual manifiesto como elemento que surge de una sentencia –arbitraria- por haber renunciado en forma consciente a la verdad jurídica objetiva, por apego al texto literal de las normas procesales. El giro "renuncia consciente a la verdad jurídica objetiva", no sólo es un carácter distintivo sino que es además- parte constitutiva del excesivo rigorismo formal. Ella es “una manifestación de la conducción ritualista del proceso, que concluye con un acto inválido, en cuanto la sentencia resulta un objeto deficientemente construido.” (Pedro Bertolino, “La Verdad Jurídica Objetiva”, Ed. Depalma, Bs. As. 1990, pág. 67).
El desconocimiento de la verdad conlleva la frustración del derecho, vulnerando el servicio de justicia que es su consecuencia. Nuestro Supremo Tribunal ha señalado:

“Los pronunciamientos que por un exceso ritual manifiesto ocultan la verdad jurídica objetiva, vulneran la exigencia del adecuado servicio de la justicia que garantiza el art. 18 de la Constitución Nacional." (C.S.J.N., Fallos, T. 294, p. 392, en "Digesto de los Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", Tomo 15, p. 140).

Por ello, reiteramos, la “aplicación mecánica, automática y recurrente” a los mecanismos rituales implica un daño a la Administración de Justicia en cuanto frustra la aplicación del derecho por observancia de excesivos ritualismos hueros de contenido. (Cfr. C.S.J.N., Fallos, 238:550 in re "Colalillo Domingo v. Cía de Seguros España y Río de la Plata"). Volvemos a citar a la Corte Suprema de Justicia:

“Corresponde dejar sin efecto el pronunciamiento que declaró desierto un recurso de apelación, por evidenciar un excesivo rigor formal, habida cuenta que la cámara debió haber hecho mérito de quien había firmado la expresión de agravios e invocado la condición de letrado patrocinante era, en realidad, apoderado lo cual la debió llevar a considerar el recurso correctamente presentado no obstante el error material incurrido. (C.S.J.N., Fallos 314: 629, in re "Galmos SA v. Parking náutico SA", 18 de junio de 1991).

Vemos como nuestro Máximo Tribunal hace efectivo el principio pro actione, que tiene como eje cardinal impedir que se aniquile la acción procesal si no es en base a un motivo legal expresamente previsto en el ordenamiento ritual y, además -ineludiblemente- razonablemente aplicado. La exigencia de proporcionalidad entre el seudo incumplimiento de los requisitos procesales y las sanciones impuestas hace a la garantía de la tutela judicial efectiva y al principio de racionalidad de los actos de gobierno.
Carlos Camps enseña que: “A la forma procesal, que posee un sentido teleológico, finalista, se le opone la “fórmula” procesal que posee un valor burocrático por sí mismo, independiente de su finalidad…” (Autor cit., "Verdad y arbitrariedad", en la obra colectiva "La Prueba", Ed. Platense, La Plata 1996, págs. 316-317).
Innecesario resulta señalar cual parte de esta dicotomía merece un juicio de disvalor. Ese mismo juicio de disvalor se corporiza en la resolución impugnada.

TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.
Tutela judicial efectiva significa que la actuación del órgano jurisdiccional frente al conflicto procesal planteado debe tener la suficiente virtualidad jurídica para que los derechos del justiciable sean efectivamente protegidos, garantizados y satisfechos. La vigencia de una tutela judicial efectiva margina toda actividad judicial meramente ritualista y tiende a la plena vigencia de los derechos subjetivos.
Las garantías son los instrumentos jurídicos que se hacen valer por ante el Poder Judicial para hacer efectivo el reconocimiento de los derechos conculcados. Por ello ha dicho magistralmente Hart que "Los derechos no valen sino lo que valen sus garantías".
Las garantías son remedios jurisdiccionales por los cuales la persona que está afectada en su derecho puede exigir la efectiva tutela del mismo. Cuando ello no acontece el proclamado y sedicente "derecho" se convierte en una abstracción metafísica desprovista de contenido jurídico y fiel arquetipo de la burocracia estatal.
El derecho a la tutela jurisdiccional (deber prestacional) constituye un derecho fundamental de raigambre constitucional que opera como principio general del derecho por constituir la base misma del ordenamiento. Por ello debe el Magistrado realizar su labor de intérprete frente a las variadas –e imprevistas- situaciones que se le presenten, adoptando y “privilegiando la hermenéutica que mejor satisfaga el dispositivo de marras para así garantizar, en definitiva, el proceso justo constitucional" (Francisco A. Hankovits, "Nociones generales sobre el acceso a la justicia” en "Irradiaciones de la Constitución", coordinado por Augusto Morello, J.A. 2002-II-1177, supl. del 5/6/2002, pág. 31).
El ejercicio de la principal facultad de juris-dictio no sólo puede denegarse por comisión, sino también por omisión. Si el órgano jurisdiccional deja de actuar y declina el ejercicio de una potestad (poder-deber) que el ordenamiento le impone, incumple con ello y sin más el fin público al que debería servir. Toda vez que el funcionario actúa con una finalidad (expresa o implícita) distinta de la perseguida por la ley, incurre en esta conducta antijurídica viciosa por ese solo hecho. Expresa Gordillo:

“Son casos de desviación de poder aquellos en que el funcionario actúa con una finalidad personal, o bien de beneficiar a un tercero o grupo de terceros, o ya de favorecer a la propia administración cuando actúa con espíritu estatista o fiscalista.” (Agustín A. Gordillo, "Tratado de Derecho Administrativo", Vol. 3, T. IX, 1979, pág. 22 y ss.)

Eludir el decisorio mediante la articulación de una norma que no dice lo que se pretende que diga, obligando a esta parte a recurrir a la instancia extraordinaria conlleva una sistemática negación a la prestación jurisdiccional y deja en la mera declamación la garantía de la tutela judicial efectiva.

ACLARACIÓN:
Posteriormente la Cámara de Casación revocó el decisorio impugnado en fallo unánime.

COMENTARIO A LOS FALLOS MASSA, RINALDI y EMM

COMENTARIOS A FALLOS MASSA, RINALDI Y EMM.


I.- INTRODUCCIÓN
Vale la pena señalar que ya desde un primer lectura se advierte un criterio disímil –sin dejar de reconocer las aristas diferenciadoras de los casos en estudio- sobre una misma base a decidir, esto es, la mentada cuestión de la “pesificación”.
Ello tiene marcada importancia, dado que los fallos del Supremo Tribunal ostentan una importancia fundamental como guía para los inferiores al momento de decidir sobre cuestiones análogas (tienen vinculación moral para los inferiores como repetidamente se dice y acoge en la jurisprudencia).
A los efectos de una mejor exposición, comentaré los tres precedentes por separado, para luego concluir de manera unificada, principiando –por ser el mas relevante- con el fallo “Massa”.

II.- EL CASO MASSA.
II.I.- UNA SENTENCIA CON EFECTOS A FUTURO.
A efectos del presente convendremos en que la sentencia es una declaración de voluntad decisoria concreta, consistente en la emisión de un juicio por el cual el magistrado acoge o deniega total o parcialmente las pretensiones de las partes en relación con el derecho sustantivo, poniendo así fin a una controversia judicial. La decisión es producto de un juicio que debe seguir estrictamente las reglas de la lógica, la cual otorga basamento a la declaración de voluntad del sentenciante obtenida o deducida de motivaciones fácticas (subsunción legal) hilvanadas sobre la base del estricto cumplimiento de un conjunto de normas jurídicas probatorias para que lo conduzcan a un mismo y único resultado. ( [2] ) Generalmente, la primera operación a realizar será delimitar entonces la reconstrucción histórica de los hechos a través de las constancias obrantes en el proceso.
Eso mismo luce ausente en la sentencia comentada, donde no se hace un racconto de la situación ni pone de resalto algún “reproche” a las partes. Por ello el decisorio arribado por la Corte tiene mayores parecidos a un dictamen o laudo arbitral que a una verdadera sentencia (Cfr. Blog de gustavo Arballo "www.saberderecho.blogspot.com).
La mayoría integrada que efectuó un “prolongado y fecundo debate… en pos de dar una respuesta institucional a una controversia de inusitadas características, han dado prioridad a los puntos de coincidencia en cuanto a la ponderación de los resultados para lograr la paz social” (Consid. 11). Esta forma de redacción (que recuerda en cierto momento al “núcleo de coincidencias básicas” del pacto de Olivos) trasluce una posición marcadamente pragmática y utilitaria en la fundamentación del “tema decidendi”, buscando mas una “solución” a futuro que una distribución de justicia al caso particular (Vgr. se ocupa que la moneda del ahorrista no pierda su valor adquisitivo), y echando mano de la consabida fórmula de “considerar la insoslayable consideración de las circunstancias actualmente existentes” (Consid. 12); o bien “la notoria recuperación y el fortalecimiento del sistema financiero respecto de su situación —cercana al colapso— existente en la época en que se dictaron las medidas en examen, y la evolución de las variables económicas” (Consid. 17); y también “alcanzar la paz social sobre la base de considerar los resultados” (Consid. 7 voto del Dr. Lorenzetti) toma el camino que a su juicio menos inconvenientes prácticos ocasiona.
Al mismo entendimiento deben atribuirse las referencias en “Rinaldi” al voto de Beluscio y Maqueda en “Galli” cuando expresan que: "Hacer justicia aunque se caiga el mundo en rigor no es hacer justicia."
Por ello digo que el fallo debe leerse con lógica de laudo, porque toma en cuenta mas la situación de –precaria- estabilidad reinante, considera inútil alterarla justificándose en la mantención de la paz social y como fundamento a la afirmación de la ausencia de lesión aumenta la tasa de interés para mantener el poder adquisitivo y, si el suscripto fuera mal pensado, de paso calmar las ínfulas de los ahorristas.
Así, la Corte advirtió que tenía una forma "económica" de resolver el pabellón principal del tema de la salida de la pesificación asimétrica (?) de depósitos bancarios, claro que haciéndolo con razones bastante menesterosas. El signo de pregunta posterior a la palabra asimétrica se encuentra deliberadamente ubicado, dado que al momento de decisión sobre el caso se advierte una equivalencia entre el valor del dólar estadounidense y el valor de los depósitos “actualizados” según lo señala el fallo “Massa”. Habría que preguntarse que pasa si tal paridad se rompe en el futuro (véase infra).
Esta perspicaz aprovechamiento del momento económico demuestra un oportunismo que nada tiene ya de sutil, advirtiendo el Tribunal que la solución se encontraba a mano, ya que el transcurso del tiempo y la inflación acumulada dejaban en símiles valores a la moneda norteamericana con los que reclamaban los ahorristas, obteniendo un “empate virtual”.
En “Massa” el Máximo Tribunal excede palmariamente la tradicional visión de un control de constitucionalidad binario, y se acerca peligrosamente al exceso de atribución de facultades al sostener un interés del 4% para lograr la paridad supra indicada, por violación a lo dispuesto por la C.N., que otorga al Poder Legislativo la facultad de legislar en materia monetaria.
Adelanto, la discrecionalidad en materia de intereses no puede utilizarse como elemento de convencimiento en materia decisoria judicial; ello es una cuestión accesoria que no puede reemplazar o utilizarse como herramienta la fundamentación del fallo en materia de justicia atributiva.

II.II.- EL ELEMENTO ECONÓMICO COMO FUNDANTE DE UNA DECISIÓN JURIDICA.
La decisión está severamente marcada con un tono económico escudándose en la realidad económica política imperante al momento de decidir
Nótese la inconveniencia que deviene de considerar las circunstancias imperantes al momento de fallar como fundamento (esto es no como circunstancia de tiempo) de un fallo trascendental cuando se sabe que tales pueden cambiar en un instante. Tal circunstancia fue advertida por la jurisprudencia al decir que: “… este cálculo que hoy se dice ajustado a derecho, mañana puede producir una grave lesión del derecho de propiedad” ( [3] ), toda vez que si la espiral inflacionaria continúa el valor resultante de aplicar la formula propuesta por la Corte resulta reducido, amén de que algunas cosas no siguieron el camino marcado por el valor del peso actualizado, como ejemplifica la Dra. Argibay al referirse a los inmuebles.
Mas allá de estos efectos prácticos, considero que remitirse a la realidad económica imperante para sentenciar sobre el particular constituye una operación no válida como fundamento. Repárese que la practicidad tomada por la Corte como fundamento de la constitucionalidad del decreto 214/02 constituye lo que en lógica se conoce como una falacia de la afirmación de lo consecuente, donde la afirmación “la realidad económica traduce a que no hay lesión”, seguida de “no hay lesión porque he mandado a que el dinero sea actualizado”, por ende, la conclusión “el decreto es constitucional porque he actualizado el decreto” no demuestra que la premisa sea verdadera.
Por ende el fundamento carece de validez.

II.III.- DEL VOTO DE LA DRA. ARGIBAY.
Capítulo aparte merece el curioso voto de la Ministra Carmen Argibay. Llama la atención el voto de la mencionada, dado que en sus considerandos establece claramente su opinión a favor de declara la inconstitucionalidad del decreto 214/02 por violación al art. 99 inc. 3 y por colisión con el art. 17 ( [4] ) de la C.N. (consid. 3 y 4 de su voto).
Ello se demuestra diáfanamente cuando la Ministra Argibay sostiene que no se “puede purgar la inconstitucionalidad de un acto de gobierno sobre la base de su utilidad, eficacia o conveniencia (consid. 7 su voto) ( [5] ).
Ahora bien, en un sorprendente caso de mutación intelectual, el voto de la Ministra finaliza en el Considerando nº 11, segundo párrafo, exponiendo que:

“No obstante lo expuesto hasta aquí, las razones de gravedad institucional relatadas por la mayoría y que, en líneas generales comparto, tornan prudente, en la medida que ello resulte posible… que permita arribar a una sentencia que, en tanto unánime en el resultado económico, ponga fin a la gran cantidad de reclamos pendientes de solución.
Por ello, en función de esta conclusión, concurro con la parte resolutiva propuesta por la mayoría…”.
Sorprendente.
Es claro que la supuesta unanimidad solo existe en cuanto se basa en el resultado económico juzgado políticamente necesario u oportuno. En cambio no es posible deducirla de las proposiciones argumentativas de los Ministros firmantes.
Como ya lo advirtiera un Tribunal, la franca contradicción entre los considerandos y la conclusión de su voto tornarían nulo el fallo por violación al principio de no contradicción. “Si esta sentencia hubiera sido pronunciada por un Juez de Primera Instancia… me vería obligado a considerarla inválida por evidente contradicción entre los considerandos y la resolución, atento a un fundamento lógico y concatenado.” ( [6] )
Queda claro que “Massa” no es una pieza de gran lucimiento jurídico.

III.- EL CASO RINALDI
Cabe mencionar, en primer lugar que –en una expresión de reafirmación parecida a una preposición bicondicional- que la C.S.J.N. ratifica lo expuesto en “Massa” respecto a la constitucionalidad del “bloque legislativo de emergencia”, fundamentándose en la grave crisis de la que omitiré toda glosa por harto conocida.
En el fallo, el Tribunal se expresa también sobre la constitucionalidad del régimen de refinanciación, atacado porque su sistema implica, antes que un pago, una sustitución de deudor. Mas allá de lo que refiere la sentencia sobre este particular, por otro fundamento llego a la misma solución, tomando en cuenta lo normado por el art. 814 del C.C. cuando expresa “La delegación por la que un deudor da a otro que se obliga hacia el acreedor, no produce novación, si el acreedor no ha declarado expresamente su voluntad de exonerar al deudor primitivo”. Por tanto el acreedor contaría con otro obligado, el estado, sin desvincular al primigenio en caso de no haberlo hecho expresamente.
Asimismo, decidió también la constitucionalidad de la ley 26.167, que introdujo nuevas pautas para la determinación judicial de la deuda y, en particular, dispuso que la diferencia de cotización entre el peso y el dólar sería soportada por el deudor sólo en un 30%. Como ya se avizora, la diferencia con “Massa” es ostensible.
Se pone de resalto también el conflicto creado entre el derecho creditorio y el derecho de una vivienda digna, pareciendo dar preponderancia al segundo.
El voto de la Dra. Argibay destaca la inexistencia de este supuesto conflicto, señalando que el inmueble comprado "también es un bien patrimonial con valor económico que puede ser utilizado por su dueño para obtener dinero, sea mediante su venta, sea ofreciéndolo como garantía de un préstamo… si un inmueble es un bien venal al momento de enajenarlo o afectarlo como garantía, también debe serlo al momento de entregarlo al comprador o al ejecutante de la garantía”.

IV.- EL CASO EMM
El caso, en su parte sustancial, puede resumirse en sus partes fundamentales de la siguiente forma:
Ratifica la pesificación, pero diferenciando a los depósitos judiciales como “supuestos especiales” por estar comprometida la división de poderes ya que los demás poderes no pueden inmiscuirse en la solución de un litigio. Establece como cuestión privativa judicial el destino de los valores en litigio- en general- y los depósitos judiciales en bancos –de manera particular-.
En suma, le impone devolver los depósitos sin ninguna disminución de su valor, esto es en moneda de origen.
En el considerando 11 se advierte: "No es razonable que quien ha disputado un bien en un pleito, se vea perjudicado por una decisión en la que no participó … En cambio, es racional que una entidad bancaria que acepta celebrar con el Poder Judicial un vínculo para la custodia de bienes sometidos a litigio, conociendo de antemano los riesgos que asume, deba soportarlos.” Curiosa manera de contradecirse si nos remitimos a “Massa”. Un ahorrista privado podría preguntarse, con justa razón, si es razonable el detrimento en su patrimonio por una decisión de la que tampoco participó, sin olvidar el reaseguramiento brindado por la “Ley de Intangibilidad de los Depósitos”.
Con la salvedad del voto en disidencia de la Ministra Higton, quién considera que los depósitos judiciales integran la capacidad prestable de la entidad financiera que los recibe (consid. 9 de su voto), haciendo claramente a su objeto negocial.
Bajo este razonamiento, expresa que los depósitos judiciales son alcanzados por lo prescripto por el decreto 214/2002, ya que el mismo no distingue entre éstos y los depósitos convencionales.
En cuanto a la faz económica, se inclina por la consagrada en "Massa" a la que me remito.

V.- ANALISIS CONJUNTO
Hemos visto que los tres precedentes tiene un sustento fáctico, presentando algunas características comunes y aristas diferenciadoras. Pero si hay algún elemento que los une es la fundamental trascendencia sobre el problema de la “pesificación”, dado que el Tribunal declara su intención de dar por concluidas las cuestiones referentes al tema
Otra de las características salientes es que el Supremo tribunal no abandona el pragmatismo evidenciado en “Massa”. Léase por ejemplo en “Rinaldi” que "La verdadera misión que tiene el tribunal en casos de relevancia institucional, no es averiguar la verdad, ni practicar silogismos, sino adoptar una decisión que permita apaciguar los conflictos, fundándose en argumentos constitucionales razonables, verificables y que tengan en cuenta los consensos sociales vigentes en el momento de tomarla" (Consid. 13).
Ahora bien, nótese que en el fallo "Massa" se estableció una modalidad de devolución de los depósitos bancarios para los ahorristas, signado –como ya dije- por la oportunidad política y económica imperante al momento de dictar el fallo; en "Rinaldi" se pronunció sobre el régimen especial normado para determinados mutuos hipotecarios constituidos sobre viviendas únicas de los deudores, echando mano al principio de la excesiva onerosidad sobreviviente. Por último, en "EMM", decide sobre los depósitos judiciales salvaguardándolos de la pesificación.
No obstante el sustrato en común, las sentencias para los tres casos se presentan son sustancialmente distintas; a saber
En "Massa" se resolvió sobre los depósitos de los particulares, declarando la constitucionalidad del “bloque legislativo de emergencia” (el ojo alerta advertirá aquí, acaso, una nueva creación jurisprudencial) y estableció una forma de devolver los depósitos que ayudada por un incremento por intereses de 4%, dejaba –supuestamente-sin lesión al reclamante.
El fallo "Rinaldi" decidió sobre las normas referidas a mutuos hipotecarios destinados a la compra de viviendas, en especial la ley 26.167 de refinanciación hipotecaria, declarando –también- su constitucionalidad, y dejando el peso a tales efectos de 1 a 1 mas esfuerzo compartido de hasta un 30% de la diferencia con la cotización del dólar. En suma, la conversión da $ 1,64 por dólar más intereses al 2,5% anual.
En "EMM." la resolución versa sobre los depósitos judiciales, a cuyo respecto se resuelve la improcedencia de la pesificación, por lo que deben ser devueltos en su moneda de origen. Como la gran mayoría se encuentran a plazo fijo, los intereses serán devengados también en moneda de origen.
De lo dicho se desprende que hay –o mejor dicho la Corte dio- tres soluciones diferentes para situaciones similares, que acarrea tres realidades económicas distintas, lo que implica detrimento injustificado para algunos, violando el principio de igualdad. Corresponde analizar entonces si las características diferenciadoras de los casos justifican tal diferenciación.
En “Massa” se trató de dejar incólume –salvo para unos casos- la capacidad adquisitiva del depositario. Ahora bien, porque no se trató lo mismo en "Rinaldi", ya que a poco que repasemos advertiremos una importante quita al acreedor (ello sin formular juicio de valor alguno). Pareciera que la motivación viene del lado del derecho constitucional a la vivienda digna, pero a poco que reparemos en el tema se advierte que no se justifica entonces la diferencia que hizo al acreedor ser objeto de un tratamiento distinto por prestarle dinero a alguien con destino a la compra, construcción o mejora de su vivienda y con garantía real sobre ella.
La arbitración de medios para paliar los efectos destructores por la política del Estado corresponde, sin mas –y por ello estoy de acuerdo con el sistema de refinanciación hipotecaria- al mismo Estado, lo que implica dejar indemne a todas las partes, ¿o no era ese el criterio de “Massa”?.
La amputación de la predecibilidad negocial conlleva un claro sesgo a la seguridad jurídica, a la vez que ahuyenta la inversión, dado que el capital pensará dos veces invertir en un terreno donde el riesgo no proviene del mercado sino del propio Estado.
Decir que la quita de que es objeto el acreedor "no resulta injustificada" o implica "un reparto equitativo" no confiere legitimidad a la real confiscación que el fallo genera sino que deviene en una simple declamación sin sustento. La adjetivación no demuestra la proposición.
Para el caso de "EMM" el Tribunal decidió que la pesificación de los depósitos bancarios no era aplicable, a pesar de que el mismo órgano señaló al conflicto como "de características similares" a "Massa". Ahora bien, como se dice, "ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus…".
Los depósitos judiciales fueron expresamente excluidos de la reprogramación, pero no así de la pesificación; es obvio que el legislador los consideró como depósitos bancarios, pues de lo contrario no habría sido necesaria la exclusión mencionada. Ergo, no hay dudas que los depósitos judiciales son –deberían ser- pasibles de conversión. Dado que el fallo no descalificó el decreto 214/02, lo que debió hacer es cumplirlo.
La referencia al derecho de propiedad es ociosa y no sirve como fundamento, ya que el mismo Tribunal así lo dispone en “Massa”, preservándolo –a su criterio- adecuadamente.
Por último, la sedicente afectación al principio de la división de poderes también resulta vacuo, dado que no encuentro diferencias entre los depósitos judiciales a disposición de lo que falle en definitiva el juez y sobre aquellos privados sobre los que … debe decidir el juez !!!.
La única justificación probable es la demora judicial en la tramitación de causas con fondos depositados judicialmente, dada una situación tal en que la dilatación propia en el Poder Judicial fuera causal de encontrarse “atrapados” tales depósitos al momento de la “pesificación”. Pero ello, mas allá de su justificación extrínseca, obedece a dispares razones que las argüidas por el Máximo Tribunal.
Adviértase también que los bancos, por efecto de “EMM” deberán devolver los depósitos en moneda de origen con mas sus intereses, en su caso, lo que origina una apreciable diferenciación con los depositarios privados, creando, como se dijo, un privilegio injustificado.

Desde antiguo la Corte ha sostenido que la declaración de inconstitucionalidad de una norma constituye la ultima ratio del orden jurídico “pero, entendemos que dicha doctrina no es aplicable a los tribunales de mérito, en los que la “prima ratio” debe ser la consideración del aspecto constitucional” (Cfr. Mariano Arbonés, Boletín Zeus del 03 de mayo de 2007, pág. 2).
La recurrente invocación al objetivo de lograr la paz social, sobre la base de considerar los resultados, en definitiva, el resaltado de los fines “sociológicos” tenidos en cuenta por los Ministros de la Corte se ve soslayado por un remedio del tipo “parche” a la cuestión fundamental que eludieron decidir. En suma, aparece evidente que los Magistrados han perdido la oportunidad de emitir un fallo de histórica trascendencia, invocando altos objetivos sociales que en vez de abonar contribuyen a empequeñecer.
La intencional elusión a la aplicación de las garantías constitucionales en pos de tales propósitos no hacen mas que abrevar en la inseguridad jurídica, principio cuya trascendencia –obvio resulta decirlo- es de un sustrato de mucha mayor importancia al de sentenciar “cambiando algo para que nada cambie”.
Ahora bien, cabe preguntarse que posibilidad de predecir hay cuando La C.S.J.N. elude intencionalmente la aplicación del derecho vigente; y mas cuando lo hace DE MANERA DISTINTA EN TRES CASOS cuya analogía es evidente.
Como lo expresó la Cámara Federal de La Plata: “Los motivos por los cuales se dictó esta sentencia , en la forma en que se efectuó, no aparecen coincidentes con el objetivo declarado de la preservación de la paz social.” ( [18] )

VII.- COLOFÓN:
Fácil es concluir entonces mi postura –en lo que respecta a mi opinión- plenamente crítica a los fallos “sub exámine”
Una reflexión final: Solamente brindando una base sólida se puede construir el edificio de un ordenamiento jurídico justo y creíble. Precisamente estas últimas facultades se ven pasibles de una crítica voraz cada vez mas enraizada en nuestra sociedad y corresponde a quienes estamos dentro del sistema evitar que tales críticas caigan en saco roto como las predicciones de Cassandra. ( [19] )



Dr. HERNÁN FEDERICO SOTO





[2] Una mayor digresión sobre el particular excedería por mucho los límites de este trabajo.

[3] Cam. Fed. La Plata, Sala 2, 01/03/07 in re “G., I. G. c/ P.E.N. s/ Amparo”, Boletín Zeus 8.177 del 30 de abril de 2007.
[4] Consid. 5 “…ha dejado subsistente una limitación a las restricciones que el gobierno puede introducir, por razones de emergencia, en la propiedad de las personas, a saber: ha de recaer sobre los plazos para la exigibilidad judicial y renta pactada, pero no sobre el capital, es decir, la "sustancia" del derecho… incluso una medida de emergencia puede resultar inconstitucional por violación de la propiedad si afecta los derechos de manera "sustancial" y definitiva.
[5] Obiter Dictum, siendo además la única que glosa en el fallo un tema de carácter meramente procesal, como es la carga de la prueba, poniendo en cabeza de la demandada la carga de demostrar la constitucionalidad del decreto de marras (consid. 6 su voto).

[6] Cam. Fed. La Plata, Sala 2, 01/03/07 in re “G., I. G. c/ P.E.N. s/ Amparo”, Boletín Zeus 8.177 del 30 de abril de 2007.
[7] Germán Bidart Campos, “Derecho Constitucional”, Ediar, Bs. As. 1966, T. II, pág. 111/112.
[8] La máxima apuntada trae a colación lo dicho antes sobre el sospechoso modo de fijar los intereses a los depósitos bancarios.
[9] C.S.J.N., in re “Rousselot, Juan Carlos c/ Concejo Deliberante de Morón s/ conflicto art. 187 de la Constitución Provincial”, Acuerdo del 27/12/1990”.
[10] Recuerda al proyecto de ley presentado cuyo texto ordenaba cumplir con las leyes.
[11] Germán Bidart Campos, “Derecho Constitucional”, Ediar, Bs. As. 1969, T. II, págs. 116/7.
[12] Aut. Cit, “La Prevaricación Judicial”, Ed. Tecnos, Madrid 1990, pág. 65 y 67
[13] C.S.J.S.F. in re: “Bachetta, Marcelo Luis Darío y otro c/ Municipalidad de Reconquista”, Recurso de Inconstitucionalidad, del 13/11/96, en Zeus, revista del 5 de enero de 1998.
[14] Sobre el concepto y contenido de la Seguridad Jurídica, ver William D. Rogers y Paolo Wright - Carozza, “La Corte Suprema de Justicia y la Seguridad Jurídica”, Ed. Ábaco, Bs. As. 1995, págs. 32 a 36 y 83 a 84.
[15] Derecho, Racionalidad y Comunicación Social”, Ed. BÉFDP, México 1995, págs. 38, 54, 55 y 83.
[16] Germán Bidart Campos, “Derecho Constitucional”, Ediar, Bs. As. 1969, T. II (págs. 111 y 112).
[17] Aut. cit. “La Corte Suprema …”, págs. 32 a 36 y 83 a 84.
[18] Cam. Fed. La Plata, Sala 2, 01/03/07 in re “G., I. G. c/ P.E.N. s/ Amparo”, Boletín Zeus 8.177 del 30 de abril de 2007.
[19] En mitología griega, Cassandra obtuvo el don de la profecía, pero junto con el escarmiento apolíneo de que tales vaticinios no fueran creídos por nadie.