TEMERIDAD Y MALICIA PROCESAL

OPORTUNIDAD PARA EL JUZGAMIENTO DE LA TEMERIDAD Y MALICIA PROCESAL

Por Ernesto Seguí y Hernán Federico Soto

"El derecho debe adecuarse a ciertas pautas de racionalidad.”

Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin
“Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales”,

Ed. Astrea, Bs. As. 1975, pág. 22

I.- INTRODUCCIÓN
Hace mucho tiempo ya que los profesionales del derecho presenciamos abusos al ejercicio de los derechos a la jurisdicción y a la defensa, provocados por el accionar de quienes exceden inadmisiblemente los límites de tales derechos, ejerciéndolos conscientes de la propia sinrazón; o bien, entorpeciendo o dilatando el normal desarrollo del proceso (abuso “del” y “en el” proceso).
Estas actitudes constituyen claras violaciones a los deberes de lealtad, probidad y buena fe procesal, principios estos que merecieron receptación positiva, especialmente en el art. 45 del CPCCN, integrando a ese digesto las nociones de temeridad y malicia procesal. En el ámbito provincial es necesario referirnos al art. 24 del código ritual como la norma que marca la “regla moral” dentro del proceso. Asimismo, ambos códigos adjetivos explicitan reglas moralizadoras para supuestos particulares ( [1] ), lo que Palacio denomina “inconductas procesales específicas” ( [2] ).
“En definitiva existe toda una gama de deberes morales, que se han recogido como normas jurídicas y una serie de sanciones para su incumplimiento en el campo procesal, que van confluyendo con la idea de que el proceso debe ser un instrumento para la defensa de los derechos, (…) y que debe actuarse en él, de conformidad con una conducta adecuada a la ética" ( [3] ).

II.- CONCEPTOS DE TEMERIDAD Y MALICIA PROCESAL.
“La temeridad, (…) consiste en la conducta de quien deduce pretensiones o defensas cuya inadmisibilidad o falta de fundamento no puede ignorar con arreglo a una mínima pauta de razonabilidad, configurándose, por lo tanto, frente a la conciencia de la propia sinrazón” ( [4] ).
Por su parte, Gozaíni considera que “... por malicia debe entenderse la utilización arbitraria de los actos procesales en su conjunto (inconducta procesal genérica) o aisladamente cuando el cuerpo legal los conmina con una sanción específica (inconducta procesal específica), y el empleo de las facultades, que la ley otorga a las partes, en contraposición con los fines del proceso, obstruyendo su curso y en violación de los deberes de lealtad, probidad y buena fe...” ( [5] ).
Valiéndonos de estas definiciones se puede ensayar una notoria diferenciación entre las mismas, lo que no empece que ambas se entrelacen en una misma conducta, en una serie concatenada de ellas.

III.- RELACIONES ENTRE TEMERIDAD Y MALICIA PROCESAL.
Si bien Gozaíni pareciera vincular al primero de estos conceptos con una etapa procesal determinada, esto es, la demanda ( [6] ) por nuestra parte, y sin dejar de reconocer que en la oportunidad introductoria de la instancia es cuando mejor se ejemplifica el particular, creemos que la temeridad se vincula sin ambages con la parte sustancial del derecho, es decir, el derecho de fondo.
Es que cuando uno peticiona a sabiendas de la falta de fundamento quiere decir que advierte que el derecho –de fondo- no le asiste. El demandante lo sabe, pero de todas maneras mal – utiliza su derecho de acceso a la jurisdicción para realizar otros fines ajenos a la recta administración de justicia.
El mismo caso se da cuando quién ejerce la conducta temeraria no es el actor sino su contraparte (sin perjuicio que –adelantamos- ambos conceptos puedan darse juntos, e inclusive, potenciarse). Quién acomete una resistencia a la pretensión del actor sabedor que no le asiste fundamento alguno, incurrirá en temeridad, sin que sea necesario para su configuración que dilate inapropiadamente el iter procesal.
Por su parte, el concepto de malicia debe asociarse a la materia procedimental, ya que el “improbus litigator” dilata intencionadamente el pleito, y en definitiva, su heterocomposición, abusando de facultades procesales. El litigante malicioso se vale de lo que está reglado, abusando de ello.
Ello no obsta que temeridad y malicia puedan plasmarse conjuntamente mediante la utilización de un instituto formal improcedente (por intempestivo o prohibido por el proceso, por ejemplo) y además carente de razón sustancial. Al decir de Gozaíni: “Las dos formas de exteriorización de la inconducta procesal pueden combinarse o entrelazarse cuando la obstrucción sistemática al curso del proceso permite inferir con fundamento que un litigante trata de postergar la sentencia porque sus pretensiones carecen en absoluto de fundamento. En otros términos, la malicia puede ser indicio de temeridad ( [7] ). Este caso, sostenemos, –dentro de las facultades discrecionales del juez- debe punirse con apreciable severidad.

IV.- OPORTUNIDAD PARA EL JUZGAMIENTO.
Ahora bien, la oportunidad signada para que los jueces evalúen, y en su caso, sancionen al litigante temerario o malicioso es, afirma la mayoría, al momento de la sentencia. Así lo dispone el art. 34 inc. 6 del CPCCN; y así lo confirman distintos autores como Palacio y Alvarado Velloso ( [8] ), Gozaíni ( [9] ) y Casella ( [10] ) en el ámbito local.
Discutida, en cambio, se encuentra la posibilidad de aplicar las sanciones en el auto interlocutorio que decide un incidente, siendo el principal argumento a favor en tal caso, que no existirá otra ocasión con ese fin ( [11] ).
Recientemente la postura contraria obtuvo un pronunciamiento favorable en la Pcia. de Buenos Aires: “Resulta errado pretender, (…) se aplique a los letrados de la actora la punición que trae el art. 45 del rito. Es que tal sanción requiere, para su operatividad, que quien vaya a ser sancionado haya sido derrotado en la causa, circunstancia que no se comprueba en autos.” ( [12] ). Palacio, citando a Colombo, afirma que es razonable que así sea, por cuanto el vencido tiene en el allanamiento un medio procesal apto para evitar que el vencedor incurra en malicia, lo cual no obsta que cualquiera de las partes sea pasible de sanciones por inconducta procesal específica, esto es, aquellos casos expresamente previstos por la norma procesal. ( [13] )
Creemos ello debe ser reconsiderado: el vencido puede, en definitiva, tener o creer tener una razón plausible para litigar, por lo que puede considerar conveniente debatir. Por lo demás es injusto que además de vencido, deba tener que soportar que el vencedor quede impune de su inconducta procesal, si la hubiere consumado.
La situación no resulta equitativa. Si el vencido yerra en su pretensión, deberá cargar con las costas del pleito. Pero si el vencedor incurre en inconducta, no puede por el solo hecho de resultar ganancioso quedar sin mella.
Quienes apuntan a considerar exclusivamente el momento de sentenciar como el procedente para juzgar la temeridad y la malicia, dado lo normado por el art. 34 CPCCN ( [14] ), no diferencian ambos conceptos de la forma supra apuntada, cosa que posibilitaría –sin perjuicio del texto legal- la imposición de sanciones al litigante ímprobo antes del acto sentencial y, aún, a quién resulte ganancioso en el pleito, en caso de merecerlo.

V.- AUTO CONTRADICCIÓN DE LA NORMA PROCESAL.
Conforme lo que venimos diciendo, una pretensión –principal o incidental- de un litigante ímprobo puede adolecer de temeridad y malicia, o por caso, solamente de ésta última. Pensemos, verbigracia, en la facultad de recusar sistemáticamente, incidencia descripta por Peyrano como una de las alongaderas mas comunes. En ella no hay derecho de fondo cuyo reconocimientos se pretenda, pero si malicia si se la ejerce abusivamente.
Para el caso de formación de incidentes o sub incidentes -instrumentos que mal usados se prestan a la dilación premeditada- podemos distinguir entre los que paralizan el curso del principal y los que no.
Si la pretensión incidental es temeraria y/o maliciosa pero no tiene la virtud de paralizar el principal (vgr. la impugnación de una planilla) podríamos decir que se forma un camino oblicuo, un “miniproceso” que obtiene, después de los correspondientes trámites, una decisión definitiva.
Nos preguntamos entonces cual es el inconveniente que en esa decisión sean impuestas sanciones para el caso de temeridad y malicia, antes de que se decida sobre el principal. ¿Es que acaso es imposible que la parte que dilata el proceso sea en definitiva gananciosa?. Y en caso afirmativo, ¿no merece de todas formas una sanción por su inconducta?.
Asimismo, si los múltiples incidentes paralizan el principal (vgr. una excepción de arraigo manifiestamente injustificada y dilatada por múltiples cuestiones; el desconocimiento de una firma al solo efecto de abrir la causa a prueba para producir pericial) al momento de su resolución perfectamente puede imponerse, además de las costas ( [15] ), sanciones por infracción al principio moralizador del proceso.
Si sabemos que la malicia consiste en el alongamiento deliberado del proceso, la norma al fijar el momento de decisión sobre el particular en la sentencia definitiva, no hace mas que propiciar esa dilatación, (haciendo víctima al proceso de lo que ciertamente se quiere evitar) o peor aún, garantizar su impunidad. Por consiguiente, la norma procesal así entendida protege lo que en realidad pretende sancionar.
Insistimos: si a un litigante malicioso lo único que le interesa es no llegar a la sentencia, prolongará deliberadamente el mismo, toda vez que sabe que es en ese acto cuando su malicia puede ser juzgada y, en su caso, penada.
Las consecuencias de la aplicación tardía de la norma sobre temeridad y malicia trae aparejada múltiples consecuencias, todas ellas disvaliosas.
Todos sabemos que, a pesar de la recepción positiva de estos conceptos, los procesos no solo no se han acortado (por supuesto ésta no es la única causa) sino que se han alargado; amén de que la sanción, de ser aplicada, conlleva la posibilidad de controvertirla recursivamente (CPCCN, arts. 242, 2º y 3º).
Asimismo, hacemos notar que al juzgador se le coarta su potestad tanto jurisdiccional (ya que el proceso demora muchísimo en encontrarse en estado de decidir) como también sus facultades como director del proceso, toda vez que se encuentra conminado a sancionar tardíamente (recién) al momento de sentenciar, viendo transcurrir impávido la dilatación innecesaria del proceso y la facultad de someter a su jurisdicción cuestiones largamente infundadas que le acarrean aún mayor trabajo.
Finalmente, reiteramos el caso de quién, asistiéndole la razón en el derecho de fondo, entorpece el proceso por cualquier motivo (para presionar con una cautelar; para generar intereses u honorarios; etc.). Es claro que habiendo real malicia en el alargamiento del iter procesal, la sanción debe ser aplicada sin que sea óbice para ello el resultado -en definitiva- ganancioso en el pleito.

VI.- IRRACIONALIDAD E INCONSTITUCIONALIDAD DE LA SEDICENTE “NORMA TUITIVA.”
La actuación en el proceso, según el deber de lealtad, probidad y buena fe, tiene como contrapartida la temeridad y malicia, la actuación irrazonable y llanamente obstruccionista de un litigante que tiene por finalidad causar un perjuicio; este sea provocado por el entorpecimiento deliberado de la prestación jurisdiccional propiamente dicha, como por el sometimiento infundado a litigio a un accionado, con las cargas que ello implica.
Supra decíamos que la aplicación –a nuestro entender, inoportuna- de sanciones para las conductas disfuncionales dentro del proceso trae aparejado el contrasentido de proteger temporalmente lo que en realidad pretende sancionar. El litigante malicioso que sabe que su conducta no puede ser juzgada mientras el proceso no llegue a sentencia dilatará el mismo exageradamente.
Si lo que se pretende es “la moralización del proceso mediante el acatamiento a los deberes de probidad, lealtad y buena fe por parte de los litigantes y profesionales, asegurada con las facultades disciplinarias, sancionatorias y compulsivas otorgadas al órgano judicial, que eviten articulaciones dilatorias y maliciosas" ( [16] ) no se vislumbra la consecución venturosa con el estado actual del instituto. No se puede satisfacer la economía procesal mediante la moralización del proceso si las conductas disfuncionales son enjuiciadas –y sancionadas- en la etapa final de la litis. Una norma moralizadora encaminada a sancionar los dislates procesales para lograr rapidez y eficiencia al litigio cuya aplicación se hace una vez finalizado éste (siendo pasible de dilatación impropia) padece claramente de una discordancia entre su finalidad y el instrumento seleccionado para lograrla.
Entonces, una norma que encierra un contrasentido con su ratio legis es, en definitiva, una norma irrazonable.
La “razonabilidad” carece de límites precisos. Se trata de una noción de índole valorativa, cuyos parámetros se pueden obtener –entre otras formas- empíricamente.
Todo lo que tuerce o frustra el fin para cuya consecución da el poder, implica un fin desviado, distinto al que normativamente se ha asignado. La “regla del equilibrio conveniente” (balance of convenience rule) conocido en el derecho anglosajón continental, exige una correcta adecuación entre el antecedente y el consecuente ( [17] ). Este principio, que en Estados Unidos se utiliza preferentemente como regla axiológica, es de fácil aplicación a las cuestiones fácticas.
En tal sentido podemos afirmar que sólo hay razonabilidad cuando el procedimiento (antecedente) es el adecuado, idóneo, correcto, efectivo y eficiente para obtener el fin (consecuente) perseguido.
Recién señalábamos que la irrazonabilidad fáctica se presenta cuando para obtener un determinado fin, se yerra en la elección de los medios –ausencia de idoneidad- para lograrlo. Es la irracionalidad fáctica o de medios (llamada con más precisión, irracionalidad instrumental).
En filosofía se distinguen dos usos principales de la razón: el teórico (para el conocimiento) y el práctico (para la acción). La racionalidad de la acción -que es el aspecto que nos interesa ahora- exige una relación adecuada entre medios y fines. Para Bertrand Russell ( [18] ) “significa la elección de los medios adecuados a un fin”, agregando Herbert Simon que “la razón no puede decirnos a dónde ir; a lo sumo puede decirnos cómo ir” ( [19] )
“Resulta natural -puntualiza Nozick- pensar en la racionalidad como en un proceso orientado a un fin... en esta concepción instrumental, la racionalidad consiste en el logro efectivo y eficiente de objetivos... Son procedimientos racionales aquellos que fiablemente logran objetivos definidos...” ( [20] )
“Una conducta es racional -puntualizó Martín D. Farrell- cuando permite la maximización del propio interés. Básicamente el comportamiento racional es el comportamiento que persigue en forma consistente algunas metas bien definidas y las persigue de acuerdo a algún conjunto bien definido de preferencias o prioridades.” ( [21] )
La acción racional -por ello mismo- es aquella que maximiza u optimiza el fin perseguido por el sujeto actuante. A contrario sensu: Una acción es irracional cuando en vez de obtener “en forma consistente” el fin perseguido lo minimiza o -aún peor- lo conculca, perjudica o destruye. Si la teleología de la norma da como resultado la no consecución del fin perseguido se impone la corrección del medio instrumental por irracional.
El sistema debe ser eficiente y autosuficiente; por ende es contrario a toda lógica que la norma prohibitiva (además de moralizadora) proteja temporalmente las conductas que busca sancionar.
La aspiración ética y moral del proceso y dentro del proceso no puede quedar a la suerte de una sanción que se aplique extemporáneamente, luego de sortear todos los obstáculos que la conducta obstruccionista del sancionado haya encastrado arteramente –dolo procesal-, no solo para dilatar el proceso por intereses impropios o fraudulentos (conducta censurable y que se pretende sancionar mediante la norma) sino también para evitar la imposición de esa sanción.
Precisamente, remediando –oportunamente- la primera se obvia -por consecuencia refleja- la segunda.
Todo litigante que tuerce o frustra el fin del ordenamiento procesal acciona desviadamente; en otros términos genera un entuerto que coincide con la inconstitucionalidad... Como afirma Bidart Campos, “…toda irrazonabilidad es inconstitucional… La regla de razonabilidad marca un límite más allá del cual, la irrazonabilidad implica una violación a la Constitución...”( [22] ).

VII.- COLOFÓN:
Reglas morales imponen el destierro del abuso a los derechos de acceso a la jurisdicción y la defensa en juicio.
Un litigante temerario y/o malicioso dilatará deliberadamente el fallo final, ya que recién en él su conducta perjudicial puede ser sancionada.
Ergo, la temeridad y malicia en que incurre el litigante debe ser –en caso de certeza de su existencia- rápidamente sancionada, toda vez que si se espera al momento de dictarse la sentencia del proceso, estamos protegiendo temporalmente propiciando lo que en realidad se pretende sancionar: la dilación sine die.
Este contrasentido hace padecer a la norma de irrazonabilidad e inconstitucionalidad; por lo tanto, se impone un cambio drástico en su aplicación.
Propiciamos –en consecuencia- la aplicación de tales sanciones en el momento donde se decide la incidencia o pretensión maliciosa o temeraria… aún por inconducta procesal genérica.
[1] Véase por ejemplo arts. 253, 345, 15 y 56 CPCCSF; y en el ámbito nacional arts. 21, 103, 128, 446, 551 y 574 entre otros.
[2] Lino Palacio, “Derecho Procesal Civil”, T. II, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1994, pág. 252.
[3] Vescovi, Enrique; "Derecho Procesal Civil", T. I, Ed. Idea, Montevideo 1974, p. 80/82.
[4] Lino E. Palacio y Adolfo Alvarado Velloso, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tomo 2º, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1992, pág. 393.
[5] Osvaldo A. Gozaíni, “La conducta en el proceso”, Librería Editora Platense S.R.L., Bs. As. 1988, pág. 69.
[6] Osvaldo A. Gozaíni, “Temeridad y malicia en el proceso”, Ed. Rubinzal - Culzoni, Santa Fe 2002, pág. 83.
[7] Osvaldo A. Gozaíni, “Temeridad…”, pág. 99.
[8] Autores cits. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tomo 2º, Ed. Rubinzal - Culzoni, Santa Fe 1992, pág. 410
[9] Osvaldo A. Gozaíni, “Temeridad…”, pág. 93.
[10] “Código Procesal Civil y Comercial”, dirigido por Jorge W. Peyrano, T. 1, Ed. Juris, Rosario 1997, pág. 149.
[11] Véase Lino Palacio y Adolfo Alvarado Velloso, op. cit., pág. 411 y jurisprudencia allí citada. El fallo mas novedoso al respecto encontrado lo dictó la C. Nac. Civ., Sala K, 14/08/2006, in re: “Banca di Roma Societa per Azione v/ Timbo S.A.G.A.F.E.I.”, SJA 25/10/2006, JA 2006-IV-560.
[12] C. Civ. Com. y Garantías Penal Necochea, 29/05/2003, in re “Fiscina, Laura V. v/ Sager, Gustavo G. y otros”, Lexis 30012771.
[13] Lino Palacio, “Derecho Procesal Civil”, T. II, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1994, pág. 253.
[14] Art. 34 inc 6): Declarar, en oportunidad de dictar las sentencias definitivas, la temeridad o malicia en que hubieran incurrido los litigantes o profesionales intervinientes”.
[15] En el CPCCSF el art. 328 impide al perdidoso de un incidente la promoción de otro posterior hasta que no justifique el pago de las costas del incidente perdido. Ahora bien, ello no constituye valladar; si efectivamente lo paga (supongamos que la incidencia tiene como base regulatoria una ínfima cuantía) ¿debe ser libre el litigante malicioso de seguir incidentando?. Creemos que la respuesta debe ser negativa.
[16] Isidoro Eisner, "Proyecciones del Principio de Economía Procesal", en "Problemática Actual del Derecho Procesal (Libro Homenaje a Amílcar A. Mercader)", Ed. Platense, La Plata, 1971, ps. 387/388 y luego 399.
[17] Juan Francisco Linares, "Razonabilidad de las leyes", 2da. edición, Ed. Astrea, págs. 115/116.
[18] “Sociedad humana”, Ed. Cátedra, Madrid 1987.
[19] “Reason in Human Affairs”, Stanford: Stanford Univ. Press, 1983, pág. 7/8.
[20] Robert Nozick, “La naturaleza de la racionalidad”, Ed. Paidós, Bs. As. 1995, págs. 97/98.
[21] Carta enviada por el Dr. Martín D. Farrell al Dr. Seguí el 2 de junio de 1983.
[22] Bidart Campos, “Derecho Constitucional”, Ediar, Bs. As. 1968, T. I, pág. 238.